目錄
法律文化與法律價值
“法源”的誤用——關(guān)于法律淵源的理論思辯論……劉作翔
法律解釋規(guī)則……楊銅銅
科技新時代法學(xué)專論
算法歧視挑戰(zhàn)下平等權(quán)保護(hù)的危機(jī)與應(yīng)對……崔靖梓
自動決策算法的法律規(guī)制:以數(shù)據(jù)活動顧問為核心的二元監(jiān)管路徑……林洹民
公共視頻監(jiān)控中的公民隱私權(quán)保護(hù)研究……李延舜
部門法理
社會治理法治化的本土及創(chuàng)新之維——以交通輔警“獨(dú)立警務(wù)”問題為中心……趙軍
法律制度探微
論民營化中行政權(quán)的保留……關(guān)博豪
累犯認(rèn)定:現(xiàn)實(shí)冋題、路徑選擇與技術(shù)規(guī)制……彭文華
“居住”如何成為一種物權(quán)——從羅馬法傳統(tǒng)到當(dāng)代中國居住權(quán)立法……肖俊
環(huán)境保護(hù)與反壟斷法綠色豁免制度……焦海濤
分期付款買賣中出賣人解除權(quán)的制度構(gòu)造與立法反思——兼評最高人民法院67號指導(dǎo)案例……蔡睿
商業(yè)標(biāo)識的演進(jìn)邏輯與我國商業(yè)標(biāo)識法完善的路徑……嚴(yán)永和 楊鳴明
論非實(shí)施性專利權(quán)主體的權(quán)利和行為限制……管榮齊
信托收據(jù)的權(quán)利邏輯與規(guī)范完善……劉斌
法律奧踐
論民事案件受理權(quán)與管轄權(quán)的統(tǒng)一與分開……許少波
民事訴訟證據(jù)預(yù)斷之防止及限定……馬家曦
論《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》在中國法院的適用……劉瑛
“法源”的理性思考
內(nèi)容提要：法律淵源是法理學(xué)中一個非常重要的理論問題和實(shí)踐問題。不僅僅對于法理學(xué)，法律淵源也是其他各法學(xué)學(xué)科的基礎(chǔ)性概念。不了解法律淵源的概念，就無法形成對于具體法律形式的判斷和運(yùn)用。本文以《民法總則》頒布后國內(nèi)幾位法學(xué)家提出的“《民法總則》第10條賦予了習(xí)慣以新的法源地位”的觀點(diǎn)為切入點(diǎn)，認(rèn)為在中國法學(xué)界存在著對于法律淵源抑或“法源”概念的誤用現(xiàn)象。這種觀點(diǎn)將判例法國家的法源理論套用到了當(dāng)代中國身上，混淆了法律淵源和規(guī)范淵源的區(qū)別。準(zhǔn)確地講，應(yīng)該是“《民法總則》第10條賦予了習(xí)慣以規(guī)范淵源的地位，而非法源地位”。法律淵源就是“有效力的法律表現(xiàn)形式”，這一解釋在國際社會是有其基本共識的；而這種“有效力的法律表現(xiàn)形式”在中國的憲法和《立法法》中有明確的規(guī)定。本文還針對以法律淵源為基本單元構(gòu)成的法律體系概念存在的局限性，提出了“規(guī)范體系”的概念，并對習(xí)慣、國家政策、司法解釋、指導(dǎo)性案例等等在規(guī)范體系中的法律地位及其功能進(jìn)行了分析。本文提出的規(guī)范體系概念及其建構(gòu)的規(guī)范層次，對于中國法理學(xué)的發(fā)展具有重要推動作用。
關(guān)鍵詞：法律淵源；規(guī)范淵源；規(guī)范類型；規(guī)范體系
作者：劉作翔（上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院）
論法律解釋規(guī)則
內(nèi)容提要：法律解釋規(guī)則是法律解釋方法的基本構(gòu)成要素，它為法律解釋提供確切的思維路徑指引，并為法律解釋過程提供精細(xì)化的操作準(zhǔn)則。倡導(dǎo)法律解釋規(guī)則的適用，在于解決法律解釋方法研究的哲學(xué)化、復(fù)雜化之問題，凸顯法律解釋規(guī)則的實(shí)踐意義。為清晰地認(rèn)識法律解釋規(guī)則，需要從概念厘定、性質(zhì)之辯、功能定位及研究旨趣等角度展開。當(dāng)前法律解釋規(guī)則研究，仍然存在著賦予法律解釋規(guī)則思維指令性等問題，需要從法律解釋規(guī)則的實(shí)質(zhì)屬性等角度予以糾正。建立在語言學(xué)與實(shí)質(zhì)性解釋規(guī)則分類基礎(chǔ)上的具體適用，遵循了形式到實(shí)質(zhì)漸進(jìn)的解釋路徑，符合司法實(shí)踐的需要。
關(guān)鍵詞：法律解釋方法；法律解釋規(guī)則；語言學(xué)解釋規(guī)則；實(shí)質(zhì)性解釋規(guī)則
作者：楊銅銅（華東政法大學(xué)法律學(xué)院）
算法歧視挑戰(zhàn)下平等權(quán)保護(hù)的危機(jī)與應(yīng)對
內(nèi)容提要：基于大數(shù)據(jù)和人工智能的算法服務(wù)日益擴(kuò)大，算法正以一種悄然又迅猛的方式滲透于我們的日常生活和社會運(yùn)轉(zhuǎn)之中。算法并不是客觀的，它會以算法歧視的形式給傳統(tǒng)的平等權(quán)保護(hù)帶來危機(jī)，包括平等理念危機(jī)、歧視識別危機(jī)和平等權(quán)保護(hù)模式危機(jī)。危機(jī)的根源在于算法權(quán)力正在逐漸形成一種“準(zhǔn)公權(quán)力”，使得傳統(tǒng)的權(quán)力格局發(fā)生了權(quán)力主體去中心化、權(quán)力作用范圍的延展化和權(quán)力互動的雙向化之變遷；而算法設(shè)計(jì)的效率導(dǎo)向、作為算法運(yùn)行基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)之偏差與算法黑箱造成的透明度缺失共同觸發(fā)了算法歧視。為了應(yīng)對平等權(quán)保護(hù)危機(jī)、破解算法歧視的謎題，從法律體系外部框架切入的大破大立研究與立基于法律體系內(nèi)部的精致作業(yè)同時進(jìn)行，推動人工智能時代法律的自覺型發(fā)展以規(guī)制算法歧視、保障平等權(quán)就顯得尤為必要。我們可通過建構(gòu)人工智能學(xué)習(xí)權(quán)和借鑒美國平等權(quán)保護(hù)領(lǐng)域中的差別性影響標(biāo)準(zhǔn)以識別算法歧視，同時采用法律與代碼相結(jié)合的雙重保護(hù)模式，把握平等權(quán)保護(hù)與科技創(chuàng)新之間的平衡。
關(guān)鍵詞：平等權(quán)；危機(jī)；算法歧視；人工智能
作者：崔靖梓（山東大學(xué)法學(xué)院）
自動決策算法的法律規(guī)制：以數(shù)據(jù)活動顧問為核心的二元監(jiān)管路徑
內(nèi)容提要：大數(shù)據(jù)和人工智能的發(fā)展使得以自動決策為特征的算法被廣泛使用，這也使得算法透明化的目標(biāo)愈發(fā)緊迫。強(qiáng)制公開算法路徑、驗(yàn)證或認(rèn)證算法路徑、個人算法解釋權(quán)和算法結(jié)果控制等都是對算法監(jiān)管的有益探索，但或因有違基本的制度期待，或因適用范圍有限，而無法成為算法監(jiān)管的有效手段。算法監(jiān)管涉及政治、經(jīng)濟(jì)和法律三個社會子系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)通過數(shù)據(jù)活動顧問這一“接口崗位”實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)間的結(jié)構(gòu)耦合，從而借助系統(tǒng)間的協(xié)力有效監(jiān)管算法活動。有鑒于此，我國應(yīng)當(dāng)設(shè)立以數(shù)據(jù)活動顧問為主、數(shù)據(jù)活動監(jiān)管局為輔的二元算法監(jiān)管機(jī)制：數(shù)據(jù)活動顧問從企業(yè)內(nèi)部對算法的設(shè)計(jì)、使用和評估進(jìn)行陪同控制；數(shù)據(jù)活動監(jiān)管局則從外部對數(shù)據(jù)活動顧問提供必要的援助和監(jiān)督。
關(guān)鍵詞：人工智能；算法監(jiān)管；系統(tǒng)耦合；數(shù)據(jù)活動顧問；數(shù)據(jù)活動監(jiān)管局
作者：林洹民（浙江大學(xué)光華法學(xué)院）
公共視頻監(jiān)控中的公民隱私權(quán)保護(hù)研究
內(nèi)容提要：作為一種技術(shù)性偵查和創(chuàng)新性管理工具的公共視頻監(jiān)控，正日益受到政府青睞，民眾對安全感的渴求也助推了這股浪潮。但正如硬幣有兩面，公共視頻監(jiān)控帶來的負(fù)面效應(yīng)正在顯現(xiàn)，公民隱私在監(jiān)控社會中無所遁形，公民正在被分類、正在失去個性、自由，公民的私人領(lǐng)域被進(jìn)一步壓縮。面對可能到來的“極權(quán)社會”的威脅，必須通過隱私權(quán)框架來規(guī)制公共視頻監(jiān)控。這種規(guī)制由三個方面組成：以數(shù)據(jù)隱私保護(hù)為前提的公共視頻監(jiān)控的合法化、以公眾參與和監(jiān)督為核心的透明性以及以隱私侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)為保障的公共視頻監(jiān)控的問責(zé)制。唯有如此，才能避免公共視頻監(jiān)控與公民隱私權(quán)的尖銳對立。
關(guān)鍵詞：公共視頻監(jiān)控；隱私權(quán)；數(shù)據(jù)隱私
作者：李延舜（河南科技大學(xué)法學(xué)院）
社會治理法治化的本土及創(chuàng)新之維
——以交通輔警“獨(dú)立警務(wù)”問題為中心
內(nèi)容提要：在交通流量激增的背景下，僅靠正式警力難以有效展開城市交通治理。一方面，堅(jiān)持某些由傳統(tǒng)理論推演而來的“法治標(biāo)準(zhǔn)”，絕對否定交通輔警的“獨(dú)立警務(wù)”，就無法發(fā)揮輔警疏緩警力不足的社會功能，創(chuàng)新法治觀念及法律規(guī)范成為推進(jìn)該領(lǐng)域社會治理的重要環(huán)節(jié)；另一方面，脫離我國輔警在整體素質(zhì)、從業(yè)心態(tài)、培訓(xùn)水平等方面的現(xiàn)實(shí)狀況，盲目引進(jìn)域外模式過度放權(quán)，則會引發(fā)侵害公民權(quán)利的反法治效果。社會治理法治化既不是某些抽象、統(tǒng)一、宏大、普遍的傳統(tǒng)法治理念或法學(xué)原理的當(dāng)代展開，也不是西方法治模板的簡單拷貝與移植。它應(yīng)該是一個立足現(xiàn)實(shí)治理需求和民眾實(shí)際利益，由政府、社會各方參與的，圍繞具體問題具象性展開的建構(gòu)過程。
關(guān)鍵詞：輔警；行政助手；職權(quán)法定；國家治理；城市治理
作者：趙軍（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院）
論民營化中行政權(quán)的保留
內(nèi)容提要：民營化是各國公共管理的一大趨勢，因?yàn)樗兄谔岣咝姓省⒐?jié)省行政成本、分減政府行政系統(tǒng)的負(fù)擔(dān)等。通常情況下，民營化意味著行政權(quán)在該領(lǐng)域或者管理模式中的淡出。然而，在我國目前情況下，行政權(quán)在該領(lǐng)域內(nèi)并不能完全退出。民營化應(yīng)當(dāng)只是行政治理模式的轉(zhuǎn)換，雖然相關(guān)的經(jīng)營主體或者管理主體變?yōu)榱怂椒街黧w，但民營化中行政權(quán)應(yīng)當(dāng)有適度的保留。主要原因在于：民營化是一把雙刃劍，有利亦有弊，同時會帶來一定風(fēng)險，如私方主體追求收益優(yōu)先，降低經(jīng)營質(zhì)量，改變行政目標(biāo)，惡意串通等等。為此行政權(quán)應(yīng)以與私權(quán)融合的方式、以契約的方式、通過制定行政規(guī)則的方式和以監(jiān)督的方式予以保留。
關(guān)鍵詞：民營化；法律風(fēng)險；行政權(quán)；適度保留
作者：關(guān)博豪（圣路易斯華盛頓大學(xué)法學(xué)院）
累犯認(rèn)定：現(xiàn)實(shí)問題、路徑選擇與技術(shù)規(guī)制
內(nèi)容提要：我國累犯適用存在的主要問題是裁量情節(jié)適用不確定、裁量基準(zhǔn)隨意以及裁量過程無章可循，其根源在于如何裁量認(rèn)定累犯后罪刑罰。累犯后罪刑罰應(yīng)為責(zé)任刑，應(yīng)以責(zé)任刑情節(jié)為裁量依據(jù)。累犯后罪刑罰的責(zé)任刑情節(jié)包括不法情節(jié)與責(zé)任情節(jié)。責(zé)任刑情節(jié)的裁量規(guī)則包括排除無責(zé)任事由規(guī)則、排除非行為事由規(guī)則和排除犯罪構(gòu)成基本情節(jié)規(guī)則。裁量確定累犯后罪刑罰時，應(yīng)先確定基準(zhǔn)刑，再根據(jù)責(zé)任刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑。基準(zhǔn)刑原則上不能高于中間刑。多情節(jié)并存時，原則上采取同向相加、逆向相減的方法調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑；如果存在加重或減輕情節(jié)，應(yīng)遵循先評價從重、加重情節(jié)，再評價從輕、減輕情節(jié)的次序。
關(guān)鍵詞：累犯；刑罰正當(dāng)化；責(zé)任刑；責(zé)任刑情節(jié)；裁量規(guī)則和方法
作者：彭文華（上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院）
“居住”如何成為一種物權(quán)
——從羅馬法傳統(tǒng)到當(dāng)代中國居住權(quán)立法
內(nèi)容提要：居住權(quán)是大陸法系傳統(tǒng)的物權(quán)形態(tài)，由于我國學(xué)界錯誤認(rèn)定其性質(zhì)，將其分割財產(chǎn)的物權(quán)屬性與扶養(yǎng)制度相混淆，由此導(dǎo)致《物權(quán)法》沒有規(guī)定居住權(quán)。在當(dāng)前社會實(shí)踐中，由于房價高速上漲和人口老齡化的壓力，民眾頻繁自發(fā)地創(chuàng)設(shè)居住權(quán)，法官也通過多元的解釋技巧對這種權(quán)利予以救濟(jì)。在住房保障改革的背景下，居住權(quán)規(guī)則也可以有效地彌補(bǔ)按份共有理論在建構(gòu)共有產(chǎn)權(quán)房制度中的不足。2018年《民法典草案》第十四章規(guī)定了居住權(quán)，但僅有的四款條文過于簡單，應(yīng)通過學(xué)理對之完善并最終規(guī)定在民法典中。
關(guān)鍵詞：居住權(quán)；空虛所有權(quán)；用益權(quán)；共有產(chǎn)權(quán)房
作者：肖俊（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
環(huán)境保護(hù)與反壟斷法綠色豁免制度
內(nèi)容提要：企業(yè)間環(huán)境協(xié)議是實(shí)現(xiàn)特定環(huán)境目標(biāo)的有效手段，但也存在限制競爭的風(fēng)險。反壟斷法規(guī)制企業(yè)間環(huán)境協(xié)議，必須協(xié)調(diào)好環(huán)境目標(biāo)與競爭目標(biāo)的沖突。基于經(jīng)濟(jì)、法律與環(huán)境間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以及環(huán)境保護(hù)的基礎(chǔ)性地位，反壟斷法的實(shí)施應(yīng)當(dāng)整合環(huán)境保護(hù)的需求。為此，一方面需要對滿足特定條件的環(huán)境協(xié)議排除禁止性規(guī)定的適用；另一方面要利用豁免規(guī)則，將環(huán)境收益納入效率抗辯的范圍之內(nèi)。在判斷是否給予環(huán)境協(xié)議豁免時，可以對環(huán)境協(xié)議的目標(biāo)、其中包含的限制行為的性質(zhì)、是否促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)效率及其對消費(fèi)者的影響，以及限制競爭的程度是否合乎比例原則等內(nèi)容作出審查。我國《反壟斷法》第15條也規(guī)定了環(huán)境協(xié)議豁免制度，但在豁免標(biāo)準(zhǔn)與豁免條件的設(shè)定上，既沒有充分考慮環(huán)境收益的特殊性，也沒有施加比例原則的限制。
關(guān)鍵詞：企業(yè)間環(huán)境協(xié)議；反壟斷法豁免；經(jīng)濟(jì)效率；比例原則
作者：焦海濤（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
分期付款買賣中出賣人解除權(quán)的制度構(gòu)造與立法反思
——兼評最高人民法67號指導(dǎo)案例
內(nèi)容提要：《合同法》第167條第1款的立法初衷主要在于保護(hù)買受人，其性質(zhì)為強(qiáng)制性規(guī)定。與域外立法例相比，該款表述具有一定特殊性，帶來解釋上的困擾。第167條第1款所規(guī)定之解除權(quán)，應(yīng)通過整體類推的法律漏洞填補(bǔ)方法，補(bǔ)足其缺失的構(gòu)成要件。通過反對解釋，第167條第1款作為一項(xiàng)特別規(guī)定，具有解除權(quán)約款限制與一般法定解除權(quán)排除兩項(xiàng)功能，惟對于后者，需注意其排除范圍。就立法論而言，分期付款買賣合同的法律規(guī)制應(yīng)著眼于消費(fèi)者合同，民商合一下的合同立法仍應(yīng)注意商事合同與消費(fèi)者合同的區(qū)別。
關(guān)鍵詞：分期付款買賣；解除權(quán)；類推適用；民商合一
作者：蔡睿（清華大學(xué)法學(xué)院）
商業(yè)標(biāo)識的演進(jìn)邏輯與我國商業(yè)標(biāo)識法完善的路徑
內(nèi)容提要：商業(yè)標(biāo)識是現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)極為重要的商事符號與標(biāo)記，是商主體知識財產(chǎn)的重要類型。構(gòu)建相關(guān)法律制度，保護(hù)商主體對其商業(yè)標(biāo)識的財產(chǎn)權(quán)益，是促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的制度基礎(chǔ)。在商業(yè)實(shí)踐中，商業(yè)標(biāo)識的演進(jìn)表現(xiàn)為從現(xiàn)代性商業(yè)標(biāo)識獨(dú)大發(fā)展到現(xiàn)代性與傳統(tǒng)性商業(yè)標(biāo)識兼容、從個體性商業(yè)標(biāo)識獨(dú)尊發(fā)展到個體性與集體性商業(yè)標(biāo)識并存、從現(xiàn)實(shí)性商業(yè)標(biāo)識獨(dú)強(qiáng)發(fā)展到現(xiàn)實(shí)性與虛擬性商業(yè)標(biāo)識共榮的邏輯進(jìn)路。商業(yè)標(biāo)識涵蓋現(xiàn)代性與傳統(tǒng)性商業(yè)標(biāo)識、個體性與集體性商業(yè)標(biāo)識、現(xiàn)實(shí)性與虛擬性商業(yè)標(biāo)識三對邏輯范疇。我國商業(yè)標(biāo)識立法，在理念上偏重保護(hù)現(xiàn)代性、個體性、現(xiàn)實(shí)性商業(yè)標(biāo)識，而忽視傳統(tǒng)性、集體性與虛擬性商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)。為此，我國應(yīng)當(dāng)調(diào)整商業(yè)標(biāo)識法立法理念，制定統(tǒng)一的商業(yè)標(biāo)識法，配以相關(guān)商業(yè)標(biāo)識保護(hù)條例，對所有商業(yè)標(biāo)識提供保護(hù)。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)；傳統(tǒng)名號；地區(qū)工業(yè)品標(biāo)識；貨源標(biāo)記；域名
作者：嚴(yán)永和 楊鳴明（中南民族大學(xué)法學(xué)院）
論非實(shí)施性專利權(quán)主體的權(quán)利和行為限制
內(nèi)容提要：非實(shí)施性專利權(quán)主體有惡意的、善意的和實(shí)質(zhì)的非實(shí)施性專利權(quán)主體之分。非實(shí)施性專利權(quán)主體不實(shí)施專利不但影響甚至阻礙他人實(shí)施，而且造成社會資源浪費(fèi)、損害社會公共利益，因而有必要對其權(quán)利和行為尤其是不可實(shí)施的專利權(quán)和惡意牟利行為加以限制。基于我國的現(xiàn)狀和問題，借鑒美國、歐洲、日本的相應(yīng)經(jīng)驗(yàn)，我國應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化專利權(quán)人的實(shí)施義務(wù)，加強(qiáng)對專利實(shí)用性的審查，改強(qiáng)制許可申請制為備案制，擴(kuò)大專利先用權(quán)實(shí)施范圍，提高專利維持年費(fèi)水平，禁用懲罰性損害賠償，加重專利權(quán)人舉證責(zé)任，禁用行為保全措施。
關(guān)鍵詞：非實(shí)施性專利權(quán)主體；權(quán)利；行為；限制
作者：管榮齊（天津大學(xué)法學(xué)院）
信托收據(jù)的權(quán)利邏輯與規(guī)范完善
內(nèi)容提要：信托收據(jù)制度在我國法上面臨規(guī)范適用不確定、法律效力不明確、缺乏公示及對抗效力等法律障礙，與商事實(shí)踐脫節(jié)嚴(yán)重。我國金融機(jī)構(gòu)通常在信托收據(jù)合同中設(shè)置復(fù)雜的合同條款，實(shí)則系由不彰的規(guī)范現(xiàn)狀和司法實(shí)踐所導(dǎo)致。我國信托收據(jù)制度的完善，需要明確作為財產(chǎn)基礎(chǔ)的提單等物權(quán)憑證的物權(quán)效力和證券屬性、明晰信托收據(jù)關(guān)系項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)以及統(tǒng)籌信托收據(jù)與讓與擔(dān)保的法律地位。首先，在我國現(xiàn)行法框架中提單并非所有權(quán)憑證，而是代表間接占有的商事物權(quán)證券，其交付的特殊效力應(yīng)當(dāng)予以明確規(guī)定。其次，基于信托收據(jù)的擔(dān)保功能和法律定位，應(yīng)當(dāng)將其解釋為讓與構(gòu)造的非典型擔(dān)保，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為擔(dān)保權(quán)人而非所有權(quán)人。信托收據(jù)合法化具有多方面的正當(dāng)性基礎(chǔ)，亦契合我國商法的價值判斷立場。再次，在我國未來的民法典中，信托收據(jù)應(yīng)當(dāng)納入動產(chǎn)讓與擔(dān)保范疇，并適用登記公示方式，以厘清第三人的權(quán)利邊界。
關(guān)鍵詞：信托收據(jù)；提單；物權(quán)證券；讓與擔(dān)保；登記
作者：劉斌（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
論民事案件受理權(quán)與管轄權(quán)的統(tǒng)一與分開
內(nèi)容提要：最近在全國范圍內(nèi)試點(diǎn)推行的“跨域立案”改革，其實(shí)質(zhì)是管轄法院的管轄權(quán)部分由非管轄法院行使。這在訴訟理論上就提出了一個重大問題，即管轄權(quán)中的案件受理權(quán)能否獨(dú)立于管轄權(quán)，案件受理能否與管轄分開。作為民事訴訟架構(gòu)的一部分，管轄是反映和承載民事訴訟制度價值的一個坐標(biāo)系，管轄統(tǒng)一能夠避免法院作出相互矛盾的裁判，從整體上保障訴訟理想的實(shí)現(xiàn)。在中國社會全面深化改革和人口流動不斷增加的大背景下，隨著跨行政區(qū)劃設(shè)置法院和立案登記制的實(shí)施，管轄分開具有一定的合理性，管轄的理論邏輯也不排斥管轄分開。但就管轄規(guī)則體系而言，基于管轄的法定性和強(qiáng)制性，考慮訴訟當(dāng)事人的角色分配和“雙重推定”法則，管轄統(tǒng)一仍居于基本規(guī)則的地位，管轄分開只具有補(bǔ)充性。并且，作為補(bǔ)充規(guī)則，管轄分開僅可限定為兩種情形：一是具有較大可能調(diào)解結(jié)案的案件；二是涉弱勢群體且請不起律師代理的案件。
關(guān)鍵詞：民事訴訟；管轄規(guī)則；管轄統(tǒng)一；管轄分開；跨域立案
作者：許少波（華僑大學(xué)法學(xué)院）
民事訴訟證據(jù)預(yù)斷之防止及限定
內(nèi)容提要：由于證據(jù)收集調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)的不明確和證據(jù)裁定制度的缺失，實(shí)務(wù)中經(jīng)常根據(jù)《民事訴訟法解釋》第95條的規(guī)定，在尚未實(shí)際調(diào)查證據(jù)之前以“關(guān)聯(lián)性”審查評價證據(jù)的價值，并駁回當(dāng)事人收集調(diào)查證據(jù)的申請。這種“證據(jù)預(yù)斷”的裁判方式混淆了舉證要件與心證標(biāo)準(zhǔn)，損害當(dāng)事人的舉證權(quán)和聽審權(quán)的風(fēng)險極高，應(yīng)加以禁止或者限制。未來應(yīng)注重舉證一方當(dāng)事人的程序保障和協(xié)力義務(wù)，回歸并嚴(yán)格適用司法解釋為之設(shè)置的消極要件，即法官只有在明確完全無收集調(diào)查必要時方可經(jīng)妥當(dāng)闡明而駁回，其他的合法預(yù)斷情形則應(yīng)當(dāng)作為例外予以界定，避免任意突破。
關(guān)鍵詞：證據(jù)預(yù)斷；證明價值；心證；證據(jù)調(diào)查
作者：馬家曦（西南政法大學(xué)法學(xué)院）
論《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》在中國法院的適用
內(nèi)容提要：CISG有自己的適用規(guī)則并且其適用規(guī)則優(yōu)先于締約國法院所在國的沖突規(guī)則。對包括CISG在內(nèi)的民商事條約的適用，中國法律的規(guī)則不夠明確，中國法院在CISG適用上亦存在一些問題。中國法院需要重視對CISG適用條款的引用和對CISG適用規(guī)則的語義分析和法律推理，以規(guī)范適用分析并對CISG適用規(guī)則的解釋共識作出更多貢獻(xiàn)，同時避免國內(nèi)法沖突規(guī)則的不必要引用，杜絕對CISG和國內(nèi)法適用順序的混淆。最高人民法院可以通過指導(dǎo)案例和司法解釋的方式來促進(jìn)前述改進(jìn)。而最根本的解決之道還是在民事法律制定和完善中對民商事條約的直接適用作出規(guī)定。
關(guān)鍵詞：CISG；適用；中國法院
作者：劉瑛（武漢大學(xué)法學(xué)院）