法律科學(xué)——西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)
目 次
法律文化與法律價(jià)值
1、法治為何失敗：邁向全球背景下的法治轉(zhuǎn)型學(xué)（葉竹盛）
2、法條主義如何穿越錯(cuò)綜復(fù)雜（孫海波）
3、國(guó)家建構(gòu)視角下的中國(guó)司法——以國(guó)家能力為核心（鄭智航）
4、中華法系之法律教育考
——以古代中國(guó)的律學(xué)教育與日本的明法科為中心（何勤華，袁 也）
部門法理
5、詮釋“國(guó)家所有”憲法意涵的二元視角（韓秀義）
6、錯(cuò)誤二元模式的羅馬法教義及現(xiàn)代繼受（趙 毅）
互聯(lián)網(wǎng)法律問(wèn)題
7、從政府中心規(guī)制到社會(huì)共治:互聯(lián)網(wǎng)金融治理的新視野（潘 靜）
8、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知識(shí)產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)的設(shè)定（司 曉）
9、互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的刑法規(guī)制問(wèn)題論綱（陰建峰，劉雪丹）
10、科技發(fā)展、治理挑戰(zhàn)與刑法變革（葉良芳）
民法總則理解與適用
11、《民法總則》規(guī)定的虛假民事法律行為的法律適用（楊立新）
12、論中國(guó)式“好人法”面臨的困境及其解決路徑（王道發(fā)）
13、論侵害未成年人性自主決定權(quán)的特別時(shí)效制度
——評(píng)《中華人民共和國(guó)民法總則》第191條（吳奕鋒）
法律制度探微
14、我國(guó)保險(xiǎn)法告知義務(wù)“全有全無(wú)模式”之批判與制度改革選擇（王家駿）
15、比較法視閾下的一般反避稅規(guī)則再造（歐陽(yáng)天健）
16、調(diào)解檢察監(jiān)督若干爭(zhēng)議問(wèn)題之再思考（王杏飛）
17、從“偵查權(quán)”到“審查權(quán)”
——我國(guó)刑事預(yù)審制度改革的一種進(jìn)路（洪 浩）
18、服刑人員生育權(quán)論要（李玉娥，賈志杰）
19、法無(wú)規(guī)定時(shí)正當(dāng)程序原則之適用（楊登峰）
本期責(zé)任編輯劉克毅
法治為何失敗：邁向全球圖景下的法治轉(zhuǎn)型學(xué)
葉竹盛
（華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010003(012)
收稿日期：2016-12-19
基金項(xiàng)目：中國(guó)博士后科學(xué)基金面上資助項(xiàng)目（2015M582374）“法治為何失敗：比較視野下的概念化、類型學(xué)和機(jī)制研究；2014年度國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目（142ZDC007）”法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體化建設(shè)進(jìn)程中的地方實(shí)踐研究”
作者簡(jiǎn)介：葉竹盛（1981—），男，福建寧德人，香港中文大學(xué)法學(xué)博士，華南理工大學(xué)法學(xué)院講師、博士后。
〔摘 要〕 二戰(zhàn)以來(lái)，當(dāng)全世界過(guò)半數(shù)國(guó)家在政治發(fā)展與經(jīng)濟(jì)繁榮上取得重大成就之時(shí)，卻只有少數(shù)國(guó)家能夠跨過(guò)法治的及格線。全球圖景下，為何許多國(guó)家和地區(qū)的法治轉(zhuǎn)型流于失敗？為什么相對(duì)于民主轉(zhuǎn)型研究，法治轉(zhuǎn)型的研究相對(duì)較稀薄？應(yīng)當(dāng)像研究民主一樣研究法治，對(duì)法治的概念譜系進(jìn)行類型化分析，使法治的概念內(nèi)涵在經(jīng)驗(yàn)分析的能力方面得到充實(shí)，進(jìn)而聯(lián)結(jié)法治轉(zhuǎn)型的經(jīng)驗(yàn)形象和經(jīng)過(guò)拓展后的法治概念譜系，對(duì)不同國(guó)家的法治狀況進(jìn)行更為全面、細(xì)致和合理的類型化分類，然后在此基礎(chǔ)上探究“法治失敗”為何成為了法治轉(zhuǎn)型的“主旋律”，并通過(guò)各種層面的法治轉(zhuǎn)型比較研究，努力尋求和建構(gòu)可以描述、解釋和回應(yīng)當(dāng)前法治轉(zhuǎn)型僵局的一般性理論。
〔關(guān)鍵詞〕 法治轉(zhuǎn)型；法治失敗；類型學(xué)；合法性
法條主義如何穿越錯(cuò)綜復(fù)雜
孫海波
（中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院，北京 100088）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010015(013)
收稿日期：2017-04-19
基金項(xiàng)目：中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助；國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目（16ZDA068）“構(gòu)建中國(guó)特色案例制度的綜合系統(tǒng)研究”
作者簡(jiǎn)介：孫海波(1986—)，男，江蘇徐州人，法學(xué)博士，中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院講師、碩士生導(dǎo)師。
〔摘 要〕 長(zhǎng)期以來(lái)，人們對(duì)于法條主義存在諸多偏見(jiàn)甚至誤解。學(xué)界對(duì)它的批評(píng)也一直不絕于耳，這在很大程度上制約了其應(yīng)有作用的發(fā)揮。通過(guò)發(fā)掘法條主義之司法定向的重要屬性，我們可以從新的視角更加全面、客觀、準(zhǔn)確地審視它，并回應(yīng)一些常見(jiàn)的批評(píng)。法條主義盡管有其內(nèi)在的限度，但作為一種基礎(chǔ)性的法律適用方法，它具有一個(gè)彈性的、多元的和動(dòng)態(tài)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。它不僅能夠容許爭(zhēng)議，而且容許法官運(yùn)用實(shí)質(zhì)性的解釋和價(jià)值判斷來(lái)澄清爭(zhēng)議，從而推動(dòng)自身的不斷發(fā)展和裁判糾紛的解決。在維護(hù)以依法裁判為取向的形式法治的同時(shí)，更重要的是它還能應(yīng)對(duì)日益復(fù)雜、疑難的司法實(shí)踐。
〔關(guān)鍵詞〕 法條主義；疑難案件；依法裁判；司法的復(fù)雜性；價(jià)值判斷
國(guó)家建構(gòu)視角下的中國(guó)司法
——以國(guó)家能力為核心
鄭智航
（山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010028(011)
收稿日期：2017-04-19
基金項(xiàng)目：司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目（16SFB2006）“當(dāng)代中國(guó)法院功能的實(shí)證研究”和山東大學(xué)青年學(xué)者未來(lái)計(jì)劃專項(xiàng)資金
作者簡(jiǎn)介：鄭智航(1983—)，男，湖北荊州人，山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
〔摘 要〕 國(guó)家建構(gòu)主要圍繞國(guó)家能力的提升來(lái)展開(kāi)，而國(guó)家能力理論包括國(guó)家與社會(huì)的治理性相互依賴和國(guó)家機(jī)構(gòu)之間協(xié)調(diào)和溝通兩個(gè)基本理論框架。國(guó)家與社會(huì)的治理性相互依賴框架強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)將司法嵌入社會(huì)系統(tǒng)中，推動(dòng)國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的正和博弈。國(guó)家機(jī)構(gòu)之間協(xié)調(diào)和溝通框架強(qiáng)調(diào)中國(guó)司法必須既能克服“條條”分割引起的法律和政策傳遞失真，又能克服多部門之間因“塊塊”分割而引起的合作困境。提升中國(guó)司法能力，應(yīng)當(dāng)將法院嵌入國(guó)家與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系中，并能夠有效地促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步。為了解決司法失真和合作困境問(wèn)題，需要進(jìn)一步加強(qiáng)黨對(duì)司法工作的協(xié)調(diào)和溝通能力，優(yōu)化審判權(quán)配置、科學(xué)定位四級(jí)法院的基本職能，增強(qiáng)塊塊中以各個(gè)部門的信任、合作和整合為基礎(chǔ)的多屬性治理能力。
〔關(guān)鍵詞〕 國(guó)家建構(gòu)；國(guó)家能力；司法系統(tǒng)；治理性相互依賴；條塊關(guān)系
中華法系之法律教育考*
——以古代中國(guó)的律學(xué)教育與日本的明法科為中心
何勤華，袁 也
（華東政法大學(xué)法律文明史研究院，上海 200042）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010039(008)
收稿日期：2016-12-05
基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目（11﹠ZD081）“法律文明史”第7個(gè)子課題“中華法系”
作者簡(jiǎn)介：何勤華（1955—），男，上海市人，華東政法大學(xué)法律文明史研究院教授，法學(xué)博士；袁也（1991—），男，四川省遂寧市人，華東政法大學(xué)外國(guó)法制史專業(yè)碩士研究生。
*本文的撰寫得到了王沛、王捷、孔晶等博士以及陳靈海、丁凌華、錢泳宏教授的幫助。尤其是陳頤教授，為本文提供了諸多古籍的復(fù)印件。值本文發(fā)表之際，作者謹(jǐn)對(duì)他們的一片誠(chéng)摯表示謝意！
〔摘 要〕 中華法系之法律教育，承繼兩漢魏晉南北朝之律學(xué)的傳統(tǒng)，至唐代，法律教育被糅入科舉制之中，并傳播至古代日本、朝鮮和越南等地。這一教育形態(tài)，在中日兩國(guó)表現(xiàn)為官方教育中的明法科。受法和法學(xué)在國(guó)家治理中的地位不高之現(xiàn)實(shí)環(huán)境的影響，明法科的教育，并未一直受到統(tǒng)治者的重視，其規(guī)模比較狹小，入學(xué)條件嚴(yán)格，學(xué)習(xí)內(nèi)容繁重，考試制度苛刻，且時(shí)斷時(shí)續(xù)。在中國(guó)，元代以后，就沒(méi)有了官方的明法科，只有民間的幕府律學(xué)教育。雖然如此，中日兩國(guó)的律學(xué)（明法）博士盡心施教，明法學(xué)生勤奮學(xué)習(xí)，不僅為當(dāng)時(shí)國(guó)家的立法、司法事業(yè)進(jìn)步盡了努力，也為中華法系的傳承做出了巨大的貢獻(xiàn)。
〔關(guān)鍵詞〕 中華法系；法律教育；明法科；法律史；比較法
詮釋“國(guó)家所有”憲法意涵的二元視角
韓秀義
（遼寧師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連 116000）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010047(010)
收稿日期：2016-12-19
作者簡(jiǎn)介：韓秀義（1969—），男，山東萊陽(yáng)人，遼寧師范大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師，主要研究方向?yàn)橹袊?guó)憲法。
〔摘 要〕 若要對(duì)“國(guó)家所有”的意涵做出憲法解釋學(xué)意義上的詮釋，最為重要的是細(xì)致解讀和提煉中國(guó)憲法典的制度特質(zhì)。從“國(guó)體”、“政體”和“憲法權(quán)利”這三個(gè)核心概念出發(fā)，或可認(rèn)為“二元性”是中國(guó)憲法制度的顯著特點(diǎn)。由此，便可以“二元性”作為解釋“國(guó)家所有”憲法意涵的視角與方法。在靜態(tài)層面，“歸屬—利用”就是“國(guó)家所有”的憲法意涵；在動(dòng)態(tài)層面，“分配”和“賦權(quán)”就是“國(guó)家所有”的憲法意涵。以此為基礎(chǔ)，“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一條款亦能得到一種綜合性的憲法解釋。
〔關(guān)鍵詞〕 國(guó)家所有；憲法意涵；二元視角
錯(cuò)誤二元模式的羅馬法教義及現(xiàn)代繼受
趙 毅
（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，蘇州 215006）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010057(010)
收稿日期：2016-12-24
基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目（14AZD143）：“民法典編纂技術(shù)問(wèn)題研究”；江蘇高校優(yōu)勢(shì)學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目（PAPD）
作者簡(jiǎn)介：趙毅（1979—），男，江蘇江陰人，法學(xué)博士，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授，江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員。
〔摘 要〕 現(xiàn)今我國(guó)錯(cuò)誤立法一元模式與二元模式之爭(zhēng)，反映的實(shí)為羅馬法契約錯(cuò)誤與遺囑錯(cuò)誤沿襲至今之不同制度脈絡(luò)。“羅馬法錯(cuò)誤制度為一元模式說(shuō)”與“薩維尼開(kāi)創(chuàng)錯(cuò)誤二元模式說(shuō)”皆不確實(shí)。早于薩維尼的發(fā)現(xiàn)，羅馬人在遺囑領(lǐng)域已經(jīng)提煉了錯(cuò)誤二元模式之法教義：動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤與表示錯(cuò)誤之分客觀存在，兩者皆非絕對(duì)受救濟(jì)或不受救濟(jì)。在動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤無(wú)礙的原則下，又有眾多基于個(gè)案利益衡量形成的例外。表示錯(cuò)誤也不是都影響遺囑效力，只有人之同一性錯(cuò)誤、物之同一性錯(cuò)誤和數(shù)量錯(cuò)誤才是重要錯(cuò)誤。在當(dāng)代中國(guó)法，錯(cuò)誤二元模式仍然可以透過(guò)解釋論或者在民法典繼承編中新立遺囑錯(cuò)誤制度獲得再生，錯(cuò)誤一元論與二元論也存在統(tǒng)合可能。
〔關(guān)鍵詞〕 動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤；表示錯(cuò)誤；羅馬法；遺囑
從政府中心規(guī)制到社會(huì)共治:互聯(lián)網(wǎng)金融治理的新視野
潘 靜
（中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所，北京 110000）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010067(011)
收稿日期：2017-02-12
基金項(xiàng)目：2016年河北省高等學(xué)校青年拔尖人才項(xiàng)目（BJ2016055）
作者簡(jiǎn)介：潘靜（1983—），女，漢族，河北衡水人，中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士。
〔摘 要〕 互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)違法行為的事前預(yù)防、事中威懾是有效保護(hù)數(shù)以千萬(wàn)計(jì)互聯(lián)網(wǎng)金融出借人利益、控制金融風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵所在。目前在“政府中心規(guī)制”模式下，試圖運(yùn)用“重典治亂”的監(jiān)管邏輯雖然在一定程度上可以整治違法行為，但預(yù)防與威懾效果不佳，互聯(lián)網(wǎng)金融亟需新的社會(huì)治理范式。“社會(huì)共治”方式從自我約束、合約約束、社會(huì)約束、組織約束和法律規(guī)制五方面切入，以促進(jìn)違法信息高速有效流動(dòng)為進(jìn)路，通過(guò)矯正政府規(guī)制理念、嵌入式自我約束、有效市場(chǎng)約束和聲譽(yù)機(jī)制，在法治框架下構(gòu)建多元主體協(xié)商-博弈-妥協(xié)-合作的共同治理平臺(tái)，以實(shí)現(xiàn)有效防范和共同抵制違法行為，積極探索防控金融風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)治理之道。
〔關(guān)鍵詞〕 政府中心規(guī)制；社會(huì)共治；互聯(lián)網(wǎng)金融
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知識(shí)產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)的設(shè)定
司 曉
（騰訊研究院，廣東 深圳 518057）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010078(011)
收稿日期：2016-09-03
作者簡(jiǎn)介：司曉（1980—），男，河南商丘人，騰訊研究院院長(zhǎng)，法學(xué)博士，主要從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)、互聯(lián)網(wǎng)治理等互聯(lián)網(wǎng)法律政策和產(chǎn)業(yè)研究。
〔摘 要〕 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)交往中負(fù)有一定注意義務(wù)以維持網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)秩序，但該注意義務(wù)不能被一般和籠統(tǒng)地確定，而需要視具體情況綜合考慮“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型”、“行為類型”以及“權(quán)利客體類型”等因子設(shè)定。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型因子中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)內(nèi)容的識(shí)別和控制能力越強(qiáng)，其注意義務(wù)就越高；在行為類型因子中，直接獲得經(jīng)濟(jì)利益將會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)升高，設(shè)置榜單以及選擇、編輯、推薦、修改等行為中，“人為干預(yù)”因素的多少?zèng)Q定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的高低；在權(quán)利客體類型因子中，以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)權(quán)利客體侵權(quán)的判斷難度為標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面對(duì)著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)以及專利權(quán)等不同難度的侵權(quán)判斷時(shí)具有不同的注意義務(wù)，難度越高則注意義務(wù)則越低，反之則注意義務(wù)越高。為了公平、合理地界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過(guò)錯(cuò)，實(shí)踐中可以綜合運(yùn)用“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)=服務(wù)類型*行為類型*權(quán)利客體”這一公式，充分考慮各種影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知識(shí)產(chǎn)權(quán)注意義務(wù)設(shè)定的因子。
〔關(guān)鍵詞〕 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；注意義務(wù)；識(shí)別控制能力；服務(wù)類型；行為類型
互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的刑法規(guī)制問(wèn)題論綱
陰建峰， 劉雪丹
（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010089(011)
收稿日期：2017-04-19
作者簡(jiǎn)介：陰建峰（1973—），男，江蘇鹽城人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師；
劉雪丹（1992—），女，山東濱州人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院碩士研究生。
〔摘 要〕 盡管互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌具有重大的創(chuàng)新價(jià)值，但這一新型融資模式卻天然地蘊(yùn)含著刑事風(fēng)險(xiǎn)。股權(quán)眾籌異化現(xiàn)象可謂當(dāng)下行業(yè)亂象的集中寫照，其極端者就可能觸犯刑法，構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌中的嚴(yán)重異化行為，我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)范并非束手無(wú)策，基本都能以相應(yīng)的條款給予規(guī)制。刑法的規(guī)制只能聚焦于股權(quán)眾籌異化行為，不能損及新興的互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌行業(yè)。但從實(shí)然層面看，現(xiàn)行刑法規(guī)范卻在某種程度上存在偏離標(biāo)靶的情況，已或多或少地影響到了互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌業(yè)的發(fā)展。為此，有必要將眾籌異化行為從互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌中剝離出來(lái)，并本著謙抑性原則將刑法作為規(guī)制股權(quán)眾籌異化行為的最后手段，強(qiáng)化行政法、經(jīng)濟(jì)法等前置性部門法與刑法的協(xié)調(diào)與銜接，為互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的發(fā)展提供必要的緩沖地帶。
〔關(guān)鍵詞〕 互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌；異化行為；刑法規(guī)制；謙抑性原則
科技發(fā)展、治理挑戰(zhàn)與刑法變革
葉良芳
（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010100(011)
收稿日期：2017-04-19
基金項(xiàng)目：國(guó)家“2011計(jì)劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心”研究課題、2016年國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目（16AFX009）“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視閾下刑事立法科學(xué)性研究”
作者簡(jiǎn)介：葉良芳（1970—），男，浙江開(kāi)化人，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
〔摘 要〕 網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性只是一種技術(shù)表現(xiàn)，就其社會(huì)功效而言，卻始終具有現(xiàn)實(shí)性，因而對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的行為具有法律規(guī)制的必要性。網(wǎng)絡(luò)犯罪的特質(zhì)在于全部或部分實(shí)行行為發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間；對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的刑法規(guī)制，應(yīng)當(dāng)在對(duì)其正確分類的基礎(chǔ)上，比照傳統(tǒng)罪名分別采取并入適用和創(chuàng)設(shè)新罪的不同策略。在動(dòng)用刑法懲治網(wǎng)絡(luò)不法行為時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持侵害原則和謙抑原則，反對(duì)重刑主義，對(duì)有利于生產(chǎn)力發(fā)展的“過(guò)時(shí)”罪名應(yīng)予除罪化。網(wǎng)絡(luò)犯罪給社會(huì)治理的挑戰(zhàn)不僅限于刑事立法領(lǐng)域，還包括刑事執(zhí)法、犯罪治理等領(lǐng)域，因而應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)刑事一體化理念，推行協(xié)同共治的治理模式。
〔關(guān)鍵詞〕 虛擬空間；技術(shù)進(jìn)步；網(wǎng)絡(luò)犯罪；重刑主義；協(xié)同共治
《民法總則》規(guī)定的虛假民事法律行為的法律適用
楊立新
（天津大學(xué)法學(xué)院，天津 300072）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010111(009)
收稿日期：2017-07-19
基金項(xiàng)目：教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大科研課題（15JJD820009）“編纂我國(guó)民法典的重大問(wèn)題研究”
作者簡(jiǎn)介：楊立新（1952—），男，山東蓬萊人，天津大學(xué)法學(xué)院卓越教授，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任，法學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。
〔摘 要〕 《民法總則》第146條第1款是我國(guó)民法第一次規(guī)定虛假民事法律行為效力的規(guī)范，確立了行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效的規(guī)則。虛假民事法律行為是指行為人與相對(duì)人相互通謀，以虛假的意思表示所實(shí)施的民事法律行為。其特點(diǎn)：一是虛假民事法律行為的行為人有雙方當(dāng)事人，二是虛假民事法律行為須雙方當(dāng)事人進(jìn)行通謀，三是虛假民事法律行為不應(yīng)包含隱藏他項(xiàng)真實(shí)的民事法律行為。其構(gòu)成要件是：行為人須有兩方以上的表意人，雙方當(dāng)事人所表達(dá)的意思并非當(dāng)事人的真意，雙方當(dāng)事人對(duì)虛假的意思表示的表達(dá)須有通謀。當(dāng)事人從事虛假民事行為往往是為了欺騙第三人，故虛假民事法律行為的法律后果是無(wú)效，但是不得對(duì)抗善意第三人。
〔關(guān)鍵詞〕 民法總則；虛假行為；通謀；無(wú)效；法律適用
論中國(guó)式“好人法”面臨的困境及其解決路徑
——兼論《民法總則》第184條的理解與適用
王道發(fā)
（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010120(010)
收稿日期：2017-03-29
作者簡(jiǎn)介：王道發(fā)（1988—），男，浙江蒼南人，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
〔摘 要〕 在傳統(tǒng)理論上，“好人”的救助行為受民法的無(wú)因管理制度調(diào)整，如果救助人由于重大過(guò)失給受助人造成損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。隨著現(xiàn)實(shí)中“好人被訛”以及“見(jiàn)死不救”現(xiàn)象的頻繁發(fā)生，《民法總則》單獨(dú)規(guī)定了“好人法”與無(wú)因管理制度作出分離，救助人不再承擔(dān)重大過(guò)失責(zé)任。這是民事立法上的重大創(chuàng)新，具有積極的時(shí)代意義。在尊重立法原意的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解救助行為的本質(zhì)，并應(yīng)當(dāng)引入比例原則，在適用中平衡好救助人與受助人之間基于救助行為產(chǎn)生的利益關(guān)系。這對(duì)于完成整個(gè)民法典的編撰具有重大的理論和實(shí)踐意義。
〔關(guān)鍵詞〕 好人法；重大過(guò)失；善意；比例原則
論侵害未成年人性自主決定權(quán)的特別時(shí)效制度
——評(píng)《中華人民共和國(guó)民法總則》第191條
吳奕鋒
（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010130(010)
收稿日期：2017-05-24
基金項(xiàng)目：國(guó)家留學(xué)基金委（201506010318）“國(guó)家建設(shè)高水平大學(xué)公派研究生項(xiàng)目”
作者簡(jiǎn)介：吳奕鋒（1989—），男，廣東湛江人，北京大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)博士生，德國(guó)科隆大學(xué)保險(xiǎn)法專業(yè)博士生。
〔摘 要〕 《民法總則》第191條確立了未成年人性自主決定權(quán)受到侵害情形的特殊訴訟時(shí)效中止規(guī)則。但對(duì)未成年人性侵害這個(gè)問(wèn)題，還需要作三個(gè)方面的解釋工作：首先，第191條應(yīng)放置在侵權(quán)責(zé)任法體系中考慮，“性侵害”做“侵害性自主決定權(quán)”解釋；其次，第191條存在法律漏洞，未將加害人是家庭共同生活成員等情形納入考量，這些情形應(yīng)當(dāng)解釋為《民法總則》第194條第1款第4項(xiàng)規(guī)定，“權(quán)利人被義務(wù)人或者其他人控制”，得以適用的情形；再次，依據(jù)第191條的立法考量，根據(jù)事物的本質(zhì)，性侵害未成年人所導(dǎo)致的特別心理障礙問(wèn)題也應(yīng)在時(shí)效上予以特別對(duì)待，納入《民法總則》第194條第1款第5項(xiàng)，“其他導(dǎo)致權(quán)利人不能行使請(qǐng)求權(quán)的障礙”，構(gòu)成訴訟時(shí)效的中止事由。
〔關(guān)鍵詞〕 訴訟時(shí)效；未成年人；性侵害；性自主決定權(quán)
我國(guó)保險(xiǎn)法告知義務(wù)“全有全無(wú)模式”之批判與制度改革選擇*
王家駿
（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010140(010)
收稿日期：2016-04-19
基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目(14AFX019)“我國(guó)機(jī)動(dòng)車三責(zé)險(xiǎn)改革問(wèn)題研究”
作者簡(jiǎn)介：王家駿（1990—），男，河南許昌人，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院民商法學(xué)博士研究生。
*本文寫作中，日本背景資料得到了南京大學(xué)法學(xué)院岳衛(wèi)副教授的幫助，并在2017年1月3日上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院第11期思源商事法沙龍上得到韓長(zhǎng)印教授和博士同學(xué)張玉海、張力毅、郭東陽(yáng)、黃昱斌等提供建議，特致謝忱。當(dāng)然，文責(zé)自負(fù)。
〔摘 要〕 從法史學(xué)和保險(xiǎn)學(xué)的角度分析,可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)保險(xiǎn)法違反告知義務(wù)制度效果上所采取的“全有全無(wú)模式”屬于早期保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)技術(shù)與保險(xiǎn)法理論落后的產(chǎn)物，該模式忽視了危險(xiǎn)評(píng)估與保險(xiǎn)費(fèi)間漸進(jìn)式的計(jì)算方式，使投保方承擔(dān)了不合理的不利后果，為保險(xiǎn)人不當(dāng)獲利留下了空間，其負(fù)面效果日漸凸顯。雖然晚近以來(lái)該模式經(jīng)歷了主客觀兩方面的局部修正以平衡保險(xiǎn)合同各方當(dāng)事人的利益，但在效果上仍無(wú)法同對(duì)價(jià)平衡原則相契合，難以從根本上改變“全有全無(wú)模式”的固有缺陷。在未來(lái)的改革上，《保險(xiǎn)法》應(yīng)當(dāng)棄用“全有全無(wú)模式”，改而采用與對(duì)價(jià)平衡原則更為契合的“對(duì)應(yīng)調(diào)整模式”。
〔關(guān)鍵詞〕 告知義務(wù)；全有全無(wú)模式；對(duì)價(jià)平衡原則；對(duì)應(yīng)調(diào)整模式
比較法視閾下的一般反避稅規(guī)則再造
歐陽(yáng)天健
（華東政法大學(xué)研究生教育院，上海 200042）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010150(009)
收稿日期：2017-03-07
基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目（14AFX020）“中國(guó)（上海）自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)稅收法制問(wèn)題研究”
作者簡(jiǎn)介：歐陽(yáng)天健（1990—），男，福建省福州市人，華東政法大學(xué)博士研究生，研究方向：財(cái)稅法、經(jīng)濟(jì)法。
〔摘 要〕 我國(guó)2008年正式實(shí)施的《企業(yè)所得稅法》及此后的一系列法律規(guī)范中正式確立一般反避稅規(guī)則制度。但該制度的運(yùn)行還存在諸多問(wèn)題。一是一般反避稅規(guī)則的核心要素不明，究竟是以經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)原則為準(zhǔn)還是以商業(yè)目的原則為準(zhǔn)，抑或是二者需同時(shí)滿足，我國(guó)稅法未能做出明確規(guī)定。二是我國(guó)一般反避稅規(guī)則法律規(guī)定較為原則，可操作性差，其解釋權(quán)為行政機(jī)關(guān)所掌握。行政機(jī)關(guān)以國(guó)庫(kù)主義立場(chǎng)解釋稅法，成為實(shí)際的一般反避稅規(guī)則制造者，有侵害納稅人權(quán)益之虞。借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)一般反避稅規(guī)則應(yīng)做如下完善。在實(shí)體上應(yīng)確定以經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)原則為唯一判斷的“一元標(biāo)準(zhǔn)”。情況特殊時(shí)，納稅人可以主觀要件——合理商業(yè)目的為豁免理由，但應(yīng)建立嚴(yán)格程序標(biāo)準(zhǔn)并明確舉證責(zé)任分配規(guī)則。在法律淵源上，除完善一般反避稅立法外，還應(yīng)充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)解釋稅法的職能，以指導(dǎo)性案例和司法解釋為發(fā)展路徑，限制行政機(jī)關(guān)的恣意解釋。
〔關(guān)鍵詞〕 一般反避稅；經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)原則；商業(yè)利益；司法參與
調(diào)解檢察監(jiān)督若干爭(zhēng)議問(wèn)題之再思考
王杏飛
（西南政法大學(xué)高等研究院，重慶 401120）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010159(011)
收稿日期：2017－04－14
基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目（14ZDC003）“全面推進(jìn)依法治國(guó)與全面深化改革關(guān)系研究”；國(guó)家社會(huì)基金青年項(xiàng)目（13CFX050）“司法規(guī)則制定權(quán)的基本理論與制度構(gòu)建研究”；西南政法大學(xué)引進(jìn)高層次人才資助項(xiàng)目（2013－XZRCXM002）“司法規(guī)則制定權(quán)的基本理論與制度構(gòu)建研究”
作者簡(jiǎn)介：王杏飛（1976—），男，湖南益陽(yáng)人，西南政法大學(xué)高等研究院副教授，法學(xué)博士。
〔摘 要〕 2012年修訂《民事訴訟法》時(shí)新增了對(duì)調(diào)解書的檢察監(jiān)督，即在第208條規(guī)定檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴；對(duì)審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)提出檢察建議。這一規(guī)定就能否對(duì)調(diào)解進(jìn)行檢察監(jiān)督作出了明確的回答，終結(jié)了“能否監(jiān)督”的爭(zhēng)議，但“如何監(jiān)督”尚未解決，學(xué)理上對(duì)這一規(guī)定存在多種解讀，實(shí)務(wù)中法院與檢察院的觀點(diǎn)與做法也時(shí)有抵牾。在梳理調(diào)解檢察監(jiān)督的法檢沖突、學(xué)理爭(zhēng)議的基礎(chǔ)上，以檢察機(jī)關(guān)依法履行法定監(jiān)督職責(zé)為基點(diǎn)，圍繞調(diào)解檢察監(jiān)督的對(duì)象是調(diào)解還是調(diào)解書，監(jiān)督的目的是維護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益等“兩益”還是所有合法權(quán)益，以及調(diào)解檢察監(jiān)督的案件范圍等重大爭(zhēng)議問(wèn)題，從程序與實(shí)體相結(jié)合的視角展開(kāi)分析。
〔關(guān)鍵詞〕 訴訟調(diào)解；調(diào)解書；檢察監(jiān)督；國(guó)家利益；社會(huì)公共利益；合法權(quán)益
從“偵查權(quán)”到“審查權(quán)”
——我國(guó)刑事預(yù)審制度改革的一種進(jìn)路
洪 浩
（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010170(011)
收稿日期：2016-12-19
基金項(xiàng)目：“2011”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心項(xiàng)目
作者簡(jiǎn)介：洪浩（1967—），男，湖北黃梅人，法學(xué)博士，武漢大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心主任、教授、博士生導(dǎo)師。
〔摘 要〕 我國(guó)的刑事預(yù)審?fù)ǔＪ侵腹驳葌刹闄C(jī)關(guān)的專門人員，依法對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問(wèn)和調(diào)查，以查明案件全部事實(shí)真相，決定是否移送審查起訴或者作出其他決定的偵查活動(dòng)。這與域外的刑事預(yù)審制度中強(qiáng)調(diào)對(duì)涉案人身自由、財(cái)產(chǎn)的審查和刑事案件的分流等功能的制度設(shè)計(jì)有著原則的區(qū)別。1996年《刑事訴訟法》第一次修訂時(shí)，在保留公安機(jī)關(guān)刑事案件預(yù)審權(quán)的基礎(chǔ)上，確立了“預(yù)偵一體”的偵查制度。2012年《刑事訴訟法》修訂中繼續(xù)確認(rèn)了公安機(jī)關(guān)預(yù)審職權(quán)，未對(duì)預(yù)審工作機(jī)制作出調(diào)整。然而，我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟制度安排中的“預(yù)偵一體”的模式湮滅了我國(guó)傳統(tǒng)制度設(shè)計(jì)中的預(yù)審功能，與域外的預(yù)審制度的設(shè)計(jì)也相去甚遠(yuǎn)。改革我國(guó)的刑事預(yù)審制度，以重構(gòu)我國(guó)刑事審前程序，對(duì)落實(shí)中央提出“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”之精神，具有積極意義。
〔關(guān)鍵詞〕 偵查權(quán)；審查權(quán)；“預(yù)偵一體”；預(yù)審制度改革
服刑人員生育權(quán)論要
李玉娥，栗志杰
（中央司法警官學(xué)院，河北 保定 071000）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010181(010)
收稿日期：2017-04-19
基金項(xiàng)目：河北省法學(xué)會(huì)2015年度法學(xué)研究課題：（HBF(2015)D014）；《服刑人員生育權(quán)研究》；中央司法警官學(xué)院青年教師創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)《行刑改革深化背景下的服刑人員權(quán)利研究》
作者簡(jiǎn)介：李玉娥（1978—），女，人，中央司法警官學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，主要研究方向：婚姻家庭法學(xué)、司法制度；栗志杰（1979—），男，人，中央司法警官學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，主要研究方向：刑事執(zhí)行法學(xué)、司法制度。
〔摘 要〕 監(jiān)獄服刑人員的生育權(quán)具有合憲性、正當(dāng)性的一般屬性和行使受限性的特殊屬性。在我國(guó)當(dāng)前的監(jiān)獄行刑實(shí)踐中，由于行刑理念滯后、相應(yīng)規(guī)范缺位、異地關(guān)押限制、社會(huì)支持體系乏力等，致使當(dāng)前服刑人員生育權(quán)實(shí)際“冰封”于監(jiān)獄高墻之內(nèi)。借鑒國(guó)外行刑社會(huì)化改革經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持最低限度限制、平等、與兒童福祉保障并行原則，通過(guò)完善相關(guān)法制、推動(dòng)行刑社會(huì)化進(jìn)程和健全社會(huì)支持機(jī)制，保障服刑人員生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑。
〔關(guān)鍵詞〕 服刑人員；生育權(quán)；法制保障；社會(huì)支持
法無(wú)規(guī)定時(shí)正當(dāng)程序原則之適用
楊登峰
（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210023）
文章編號(hào)：1674-5205(2018)010191(010)
收稿日期：2016-12-27
作者簡(jiǎn)介：楊登峰（1965—），男，寧夏西吉人，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，南京師范大學(xué)中國(guó)法治現(xiàn)代化研究院研究員，法學(xué)博士。
〔摘 要〕 當(dāng)成文法規(guī)定的程序與正當(dāng)程序原則的要求有差距時(shí)，應(yīng)按正當(dāng)程序原則的要求補(bǔ)充相關(guān)程序，這已是我國(guó)法律界的普遍看法。但在什么范圍以及在何種情形下補(bǔ)充怎樣的程序，我國(guó)法律界沒(méi)有確立一個(gè)清晰的范圍或判斷標(biāo)準(zhǔn)。從英美國(guó)家的法律實(shí)踐來(lái)看，正當(dāng)程序原則所保護(hù)的權(quán)益范圍應(yīng)限于“自由權(quán)”和“合法期待利益”兩個(gè)方面。在此范圍內(nèi)，可借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)并基于補(bǔ)充適用權(quán)的裁量性，應(yīng)用比例原則來(lái)確定該當(dāng)補(bǔ)充的程序形式，具體可從以下方面來(lái)考慮：成文法規(guī)定的程序是否足以保護(hù)人民的實(shí)體權(quán)益；適用較復(fù)雜程序是否比適用簡(jiǎn)單程序更有助于防范行政錯(cuò)誤的發(fā)生；補(bǔ)充程序的行政成本是否與所維護(hù)的個(gè)人權(quán)益均衡。
〔關(guān)鍵詞〕 正當(dāng)程序原則；成文法程序；聽(tīng)證程序