司法的中國特色 楊建軍(西北政法大學刑事法學院)
【摘要】中國司法在實現現代化的進程中,存在著“本土化”與“普適化”碰撞和平衡的難題與困境。政治制度的復雜多樣性、司法文化傳統、國情、大國崛起的使命、政治主體的自決性等多元因素,決定了中國司法應當保持自身特色。與世界通行司法規律兼容,體現高效、便捷,滿足民眾實質正義的心理期待,維護社會穩定,捍衛國家主權,推進法治國家建設目標的實現,是中國司法應當具有的特色。合理平衡和協調政治化的司法與技術化的司法、專業化的司法與大眾化的司法、克制化的司法與能動化的司法,是打造司法的中國特色的重要路徑。
西北政法大學:中國共產黨延安時期法律高等教育的直接延續
——中國共產黨延安時期法律高等教育歷史簡論 曾鹿平 (延安大學校史辦)
【摘要】中國共產黨新民主主義革命時期高等法律教育開端于延安時期,始于邊區行政學院,完善于延安大學,主要由這兩所學校承擔。這是中國共產黨在抗日民主根據地實施新民主主義憲政和延安干部高等教育逐步形成向正規化和專門化方向發展趨勢的結果,具有從主要以培養專門的法律學者為主到只培養司法工作干部的發展特征,而西北政法大學是中國共產黨延安時期法律高等教育的直接延續。
論實行行為的概念 〔日〕奧村正雄著; 王昭武譯;付玉明校 (同志社大學;蘇州大學王健法學院)
【摘要】實行行為的概念,作為主張要成立犯罪、首先必須存在該當于特定構成要件之行為的理論,一直以來支配著日本的犯罪論。實行行為,除了作為結果犯中的因果關系的起點行為,被定位于構成要件要素之外,在未遂犯論以及正犯、共犯論中亦發揮著重要作用。然而近年,實行行為概念受到質疑,甚至有學說倡導實行行為不要說,主張構建不包括實行行為概念的犯罪論。該學說認為,此前的實行行為概念將實行行為本身化為“黑匣子”,是在并未明示實質性價值判斷的情形下直接推導出結論,并且,在此概念之下,對于因果關系論、未遂犯論、正犯與共犯論的問題渾然一體地進行研究,有礙于解決這些問題所必需進行的分析性探討。本文回應了該批判觀點所提出的問題,再次論證實行行為概念的存在意義,進而強調該概念的重要性與必要性。
民粹主義司法 劉練軍(杭州師范大學法學院)
【摘要】民粹主義正在席卷我國司法領域并形成了史上罕見的民粹主義司法現象。民粹主義司法的主要表現形式是利用現代網絡平臺如微博等實施輿論審判。在民粹主義司法形成過程中,社會精英扮演了重要角色。司法在我國是政府展開社會治理的機構之一,如此之司法職能定位決定了滿足民粹主義訴求不可避免地成為司法的一項基本政策。民粹主義司法在謀求案件裁判實質公正的同時表達著對現行法律體制的憤懣與期待等多種民粹主義私貨。無核心價值觀的民粹主義猶如毒樹,民粹主義司法堪稱毒樹之果,它導致程序公正的應然司法觀在我國的確立和鞏固阻礙重重。消除民粹主義司法現象需要法院、政府、社會精英和大眾傳媒的共同努力。
法律數字化現象研究 曲笑飛(南京大學法學院)
【摘要】法律的數字化是一個值得關注但至今尚未被充分關注的現象。法律與數字相結合的內在機理體現在兩方面:現實存在的模糊性導致我們必須通過數字化的形式以達致認識的精確性,而現實存在的秩序性使得通過數字化的形式來表達法律成為可能;數字的格式化特征與法律所追求的客觀性不謀而合,而法律所需要的可操作性恰可借助數字的工具功能得以滿足。數字化是法律形式化的主要實現途徑,數字賦予了法律以科學性、客觀性及正當性,法律的數字化可有效地規范自由裁量權。法律對數字的過度依賴也容易導致實質上的不平等,且將會引發功利主義的泛濫。法律的工具理性需要數字化,而人性則是無法數字化的。法律的數字化只能是有限的、相對的。
分割法:涉外侵權法律適用中的二元價值追求 袁發強(華東政法大學國際航運法律學院)
【摘要】“正義”與“公平”緊密聯系在一起,構成判斷實在法適當性的二元價值坐標。涉外侵權法律適用立法也應當以“正義”和“公平”作為確定法律選擇方法或規則的價值追求。“行為地法”只能反應“正義”的訴求,不一定能滿足“公平”的需要。“公平”的滿足還應當考慮與受害人的居所和損害修復地有密切聯系的法律。“正義”標準要求判斷行為是非主要適用“行為地法”,而“公平”標準要求對侵權行為的處理還應當結合“受害人居所地法”、“法院地法”等其它標準。由此,涉外侵權法律適用被分割為兩個方面:行為正當性和救濟的公平性,二者應當兼顧。單一采用“行為地法”背離了二元價值追求。
疑難案件的法哲學爭議——一種思想關系的視角 孫海波(北京大學法學院)
【摘要】傳統法理學將疑難案件當然地視為審判方法論的研究范疇,實際上這是一種誤解,疑難案件不僅與審判方法論緊密相連,同時還不可避免地牽涉到法哲學的內容,此外它還是打通一般法理學與審判方法論的重要橋梁。
中國憲政建設三十年:成就與問題 董和平(西北政法大學行政法學院)
【摘要】現行憲法頒布實施以來,我國人民代表大會制度不斷完善,選舉制度日趨民主,法治建設成效卓著,憲政建設的進步是有目共睹的,但存在問題也是值得認真反思的。未來我國的憲政建設要致力于改善執政黨的執政方式,強化權力機關的民意代表性和最高權威性,在選舉中引入競爭機制,建立與人民代表大會制度相容的有效的違憲審查機制。要循序漸進推進憲政改革,在解決中國現實憲政問題的過程中創設具有中國特色的憲政理念和憲政模式。
未決羈押者的勞動權保護:一個憲政維度的分析 周長軍;趙飛 (山東大學法學院)
【摘要】在我國刑事訴訟實踐中,未決羈押者被強迫勞動、超強度超時間勞動以及克扣勞動報酬等現象較為普遍,有些地方還相當嚴重。從憲政維度分析,勞動是未決羈押者的權利而非強制性義務;未決羈押者的勞動權是憲法意義上的勞動權而非勞動法意義上的勞動權利;未決羈押者的勞動權既不同于普通社會勞動者,也有別于已被定罪的囚犯,具有相當的特殊性。應當采取有效措施,完善未決羈押者的勞動權保護制度,以提升其整體的權利保障水平。
人權法語境下的氣候變化損害責任:虛幻或現實 龔宇(廈門大學法學院)
【摘要】由人類活動導致的氣候變化不僅影響全球生態系統,而且對包括生命權、健康權、財產權在內的各項基本人權的享有和實現構成了嚴重威脅。在現行多邊氣候變化體制缺乏損害責任承擔機制的情況下,人權法語境下的氣候變化損害責任開始進入國際社會的視野。盡管環境損害的人權法救濟在實踐中已獲得了各人權機構的廣泛支持,但由于氣候變化損害的跨界性和累積性特點,與之相關的人權法責任之構建仍將面臨難以逾越的障礙。不過,即便氣候變化損害的人權法責任在目前不具有現實可行性,氣候變化與人權的掛鉤對于多邊氣候變化體制的發展仍具有積極意義。
刑法的可能性:預測可能性 馬榮春(揚州大學法學院)
【摘要】當把預測可能性與刑法相聯系,便形成刑法的預測可能性這一論題,而刑法的預測可能性意味著刑法從制定到運行,即整個刑法實踐都要立基于公民包括罪犯和被害人對刑法立法及其運作的可預知性、可等待性乃至可期盼性,即刑法對于公民而言的期待可能性或可被期待性。從刑法的基本原則到刑法立法、刑法司法、刑罰執行,預測可能性都在為刑法的可能性提供著認知層面的說明,而刑法的保障人權和維持秩序兩項機能都可在預測可能性那里得到詮釋。刑法的預測可能性的形成及其判斷離不開常識、常理、常情。
追尋理性的罪刑模式:把比例原則植入刑法理論 姜濤(南京師范大學法學院)
【摘要】在以保障公民基本權利為主旨的法治國家的實現中,比例原則以其具體性、規范性和目的性在限制刑事權力上有著重要擔當:能夠彌補刑法的基本原則無法防止立法泛濫及刑法的謙抑性所不具有的硬約束力之缺陷。也因此,刑法學有必要引入比例原則分析范式,并以其三項子原則——妥當性原則、必要性原則和禁止過度原則的建構為突破口,追尋一種理性的罪刑規范,并形成如下學術路向:把比例原則作為罪刑關系配置的基本原則,刑事立法應該考慮刑法上的可罰的違法性,在刑法解釋中強化合目的之法律解釋方法。
論行政判決的反射效力及其強度——以合法性否定判決為側重 江國華;張倩(武漢大學法學院)
【摘要】行政判決的反射效力是一種客觀的超越既判力范圍的影響力,它內在地包括反射性確定力、反射性拘束力和構成要件效力等。就其法理而言,行政判決在本質上即司法之于行政的合法性判斷,其反射效力即源自于這種“合法性判斷”本身。在其現實意義上,正是其反射效力而非既判力,延展了行政判決作用的廣度和深度,提升了司法審查之于法治國家建設乃至整個社會文明進程之價值。挖掘并正視這種價值,或對近期《行政訴訟法》修改有所裨益。
論民法上的合法替代行為抗辯 周友軍(北京航空航天大學法學院)
【摘要】合法替代行為抗辯是所有責任法領域的問題。就其在責任法中的歸屬而言,應采違法性關聯說,即屬于損害歸責的問題。在確定是否認可合法替代行為抗辯時,應考慮法定義務或合同義務的規范目的。而且,被告必須證明,合法替代行為必然導致同樣的損害。針對實踐中的主要案件類型,即違反告知義務的案件、違反程序性規定的案件和違反職務上義務的案件,應當分別情形確定妥當的解決方案。
論債的科學性與統一性 李永軍(中國政法大學民商經濟法學院)
【摘要】在我國的債法研究和立法過程中,存在著一種與科學性及統一性對立的趨勢,甚至是以法典化的形式體現出來的解法典化趨勢。法學既然是一門科學(即使是人文科學)就應當首先注重邏輯判斷,然后才是價值判斷,不能以主觀價值判斷替代客觀的邏輯論證。同時,應當堅持債的統一性。統一性的前提應該是堅持“物權二分”及其必然的邏輯后果,即物權行為與債權行為的獨立性與抽象性。堅持債的客體的統一性,即債的客體是行為而非現在通說的“債的客體可以是物也可以是行為”,否則物權與債權的區分就要發生模糊;堅持用“請求權”統一債法,無論是合同、侵權、無因管理還是不當得利,后果都產生請求權;堅持物權救濟措施與債權的救濟措施相區分,堅持債權救濟措施的統一性。
中國債法的現狀與未來 崔建遠(清華大學法學院)
【摘要】中國債法必須完善,應當制定債法典或民法典中的債編。侵權責任法具有債法所需要的品格,應納入債法典之中。在未來的民法典采取將合同法、侵權責任法并列設編的體系下,應當設置債法總則。中國現行債法的眾多制度及規范均應完善,明確構成要件和法律效果,不宜僅有禁止性規定而無相應的法律后果。
論著作權集體管理中的私人自治
——兼評我國集體管理制度立法的謬誤 熊琦(中南財經政法大學知識產權研究中心)
【摘要】在著作權集體管理制度中,保證權利人、集體管理組織與使用者的私人自治,是集體管理得以發揮其制度優勢,并在交易成本問題上優于其他類似制度的前提。私人自治的貫徹,既能實現市場供求信息在權利人與集體管理組織之間及時傳遞,也能保證定價機制隨利用方式的變化靈活調整。由于我國集體管理組織由政府主導構建,因而缺乏私人自治存在和適用的土壤,使集體管理組織在運作中引發諸多社會矛盾。只有改變公權力的干預,并通過立法將私人自治體現在集體管理制度中,才能真正實現許可效率與傳播效率的協調發展。
三網融合下廣播權與信息網絡傳播權的重構
——兼析《著作權法(修改草案)》前兩稿的相關規定 焦和平(西北政法大學知識產權學院)
【摘要】現行《著作權法》中的廣播權與信息網絡傳播權已經存在規范漏洞,而以電信傳輸網、廣播電視傳輸網、計算機互聯網相互融通為代表的三網融合技術使問題進一步加劇,形成“一個傳播終端、六類傳播行為、三種法律定性”的復雜局面。其直接原因表現為傳播技術的發展融合,但深層次分析可追溯到技術主義立法路徑的弊端。《著作權法(修改草案)》1稿、2稿的“修補型”方案仍不足以應對三網融合帶來的問題,因此應借鑒已有的成熟立法例,將廣播權與信息網絡傳播權整合為一項“遠程傳播權”。
論融資租賃交易的法律構造 高圣平;王思源(中國人民大學民商事法律科學研究中心;香港城市大學法學院)
【摘要】融資租賃交易是以出租人和承租人為當事人的兩方交易,三方結構安排不利于厘清交易當事人之間的權利義務,也與合同的相對性原則有違。融資租賃交易的權利構造可以設計成“所有權+用益物權”模式,也可以設計成“所有權+租賃權”模式。這兩種模式都體現了所有與利用的分離,但就承租人對租賃物的利用而言,前者屬于物權性利用,后者屬于債權性利用。兩種建構均須公示租賃物之上的權利負擔和物權變動,只不過“所有權+用益物權”模式中,公示的是租賃物上的他物權,間接公示租賃物上的所有權;“所有權+租賃權”模式中,公示的是租賃物的所有權。但這一公示又不同于不動產權利的公示,僅具對抗效力,相關制度應在“聲明登記”模式之下去設計。
論我國股東派生訴訟的成本承擔和司法許可 耿利航(山東大學法學院)
【摘要】法院主導下的公司對派生訴訟成本的承擔和對訴訟實質意義上的司法許可是兩個緊密聯接的股東派生訴訟核心制度安排:只有公司承擔原告股東的派生訴訟成本,訴訟才有可能被股東提起;訴訟司法許可不僅使法院有機會事先甄別、剔除無益訴訟,而且公司承擔股東訴訟成本也才具有正當性。這兩個制度安排相互配合、相互照應,旨在鼓勵有益訴訟、給予股東正當司法救濟途徑,和抑制無益訴訟、保護公司經營自由防止股東不當干涉之間取得大概的平衡。我國《公司法》第152條的修改方向應該是一方面給予法院阻止股東任意和無理由訴訟的司法許可權力;另一方面,如果派生訴訟案件經法院審查后允許進入訴訟程序,公司就應承擔原告股東案件的訴訟費用,無論股東最后勝訴與否。
提高金融包容:一個銀行法的視角 周仲飛 (上海財經大學法學院)
【摘要】通過提高金融包容促進人類發展已成為國際社會的共識。未來金融法改革,無論是立法還是監管實踐應充分考慮金融包容。從銀行法改革來看,提高金融包容應與維護銀行體系穩定和保護存款人利益共同作為監管機構的監管目標。作為法定的權利,公眾獲得生命線性的銀行服務,可以通過銀行社會責任的法定化來實現,并通過私法和公法強制實施。從激勵相容和成本效益監管原則出發,對提供小額信貸的金融機構必須實施差異化監管。
人體器官犯罪的刑法規制——對《刑法修正案(八)》第37條的分析解讀 董桂文(北京師范大學刑事法律科學研究院)
【摘要】目前的器官犯罪主要與器官移植有關,是科技風險在該領域的突出表現。對此,《刑法修正案(八)》第37條新增了有關器官犯罪的內容,旨在以刑法手段應對與器官犯罪有關的科技風險。該條文既具有科學合理之處,如理性克服了對供/受體直接交易行為的犯罪化沖動等問題,也存在不盡完善之處,如未對精神病患者等特殊對象權利保護問題作出規定等。因此,有必要結合科技風險對該條涉及的器官犯罪若干問題進行深入研究并提出完善建議。
