專 論
清末民初禮與憲法關系的反思
———兼論中國古代社會的共識
馬小紅(3)
侵權責任:徘徊在債與責任之間的立法價值
楊立新(17)
履行不能與合同終止
———以《民法典》第580條第2款為中心
石佳友(31)
人權法專題
天賦人權論自洽性之商榷
胡玉鴻(46)
論自然權利的不完備性
程志敏(55)
人權的天賦與反天賦論面孔
———基于實踐唯物主義的分析
杜宴林(63)
人工智能法律主體論的法理反思
劉練軍(73)
論個人信息處理者的算法說明義務
呂炳斌(89)
人工智能生成物著作權問題探究
楊利華(102)
算法歧視的類型界分與規制范式重構
曹 博(115)
市場經濟法治
農地訴訟案件的審理難點及對策
———基于12省30縣市區的調研數據
孫曉勇(127)
互聯網平臺封禁行為的反壟斷法規制
殷繼國(143)
網絡平臺獨家交易的違法性分析
楊文明(156)
立法研究
基于暫停法律適用的立法授權研究
李德旺(168)
法秩序統一原理下未成年人保護制度的刑民銜接適用
劉艷紅(182)
《刑法修正案( 十一) 》中猥褻兒童罪加重情節的理解與適用
李 琳(197)
文章摘要
清末民初禮與憲法關系的反思
———兼論中國古代社會的共識
馬小紅
中國人民大學 教授
摘 要:從憲法地位與功能的角度觀察,“禮”在中國古代無疑具有“憲法”的地位與作用,中國古代高度的社會共識是以禮為核心形成的。清末民初,西方憲法思想與制度涌入時,從歷史發展邏輯上說,禮本當成為接納憲法并與憲法相次更迭的最佳選擇。然而當時的社會變革卻背離了這一邏輯。當西方憲制傳入時,主張移植憲法、效法西方的主導者們 未能自覺地將禮與憲法相聯系。在戊戌變法及清末預備立憲的過程中,禮與憲法互為畛域,憲法失去了傳統平臺的依托,禮失去了自我更新的歷史時機。民國初期“孔教入憲”的 爭論不僅沒有厘清禮與憲法的關系,反而使禮與憲法的對立進一步加深,從而撕裂了社會的共識。反思近代以來,憲法在傳入過程中始終未能如人所愿成為價值理念的追求,而是淪為權力角逐的工具,禮與憲法關系的曲折未必不是其中重要的原因。
關鍵詞:禮;憲法;共識;畛域;對立
侵權責任:徘徊在債與責任之間的立法價值
楊立新
中國人民大學 教授
摘 要:侵權責任在債與責任之間徘徊,是對《民法典》規定侵權責任法律屬性的概括,即確認侵權責任既是侵權之債,又是民事責任,具有雙重屬性,因而在立法上,并未將 侵權之債規定在合同編或者之后,而是作為第七編規定在《民法典》最后一編,作為民事權 利保護法。立法者將侵權責任徘徊在債與責任之間體現了重要的立法價值,一是實現侵權損害賠償回歸債法傳統的目的,二是科學建構民事權利保護方法的請求權體系,三是保持債法規則的整體性和通用性,四是確認侵權責任法的基本功能是民事權利保護法。其最基本的價值,就在于通過實現《民法典》的“總-分-總”結構,充分發揮侵權責任保護民事權利的職能作用,更好地保護好民事主體的民事權益�！�
關鍵詞:民法典;侵權責任;侵權之債;民事責任;立法價值
履行不能與合同終止 ———以《民法典》第580條第2款為中心
石佳友
中國人民大學 教授
摘 要:《民法典》第580條第2款新規定的“履行不能情形下的合同終止條款”是合同編部分最為重要的修訂,曾引發高度關注與爭議。該條文通過賦予當事人請求司法機關終止存在終局性履行不能的合同,進而實現打破合同僵局的功能。本條的引入可填補立法的漏洞,且不會構成對現有合同法體系的顛覆或破壞。雙務合同的風險負擔及履行抗辯規則均無法有效解決合同僵局問題。在法律適用上,“致使不能實現合同目的”這一構成要件旨在防止可能出現的濫用;未來應考慮通過司法解釋或指導性案例將本條擴張適用至金錢債務所引發的合同僵局;第580條第2款在適用上將可產生某種“外溢效應”。
關鍵詞:履行不能;合同僵局;第580條第2款;合同終止;合同解除
天賦人權論自洽性之商榷
胡玉鴻
華東政法大學 教授
摘 要:發端于啟蒙時期的天賦人權論,在人類法治的歷史上具有革命性的歷史進步意義。但其理論上的自洽性也不容忽視,主要表現在:設定了一個不可證明的“天”的存在,難以契合現代科學理論所要求的嚴謹、精密;將人權理解為超越時空的存在,無視人的主觀能動性,難以證成人權的正當性與合理性;從現代法學理論而言,天賦人權論多少顯得捉襟見肘。因此,需要將人權的來源解說回歸于人之上,通過人的尊嚴來證成人權的固有性、正當性與合理性�！�
關鍵詞:天賦人權論;自然權利;人權的正當來源;法學理論的自洽性
論自然權利的不完備性
程志敏
海南大學 教授
摘 要:自然權利來自于自然法,同時也是對后者的悖離,這注定了它在理論上的不完備和實踐上的無能為力。自然權利的不完備性首先體現在來源上的含混甚至脆弱,它不再訴諸超驗的存在,而人的理性又終歸靠不住,最終只能訴諸普遍同意或契約。此外, 自然權利不再與“存在”和“自然”相關,而僅僅是人這種特殊存在者的特權,其內容也萎縮 成“自我保存”,喪失了更高的標準。自然權利不再是“正確”或“正義”的產物,而僅僅是 “能力”的結果。這種能力的實質是控制和占有,它以“自由”為前提,實際上是在為近代市民國家的建立以及后來的資本主義擴張奠定理論基礎。單純談自然權利,只能導致它的自我毀滅,人類命運共同體更多地要求它與“自然義務”相結合�！�
關鍵詞:自然權利;自然法;理性;存在;義務
人權的天賦與反天賦論面孔
———基于實踐唯物主義的分析
杜宴林
吉林大學 教授
摘 要:從思想史來看,人權先后呈現出天賦以及反天賦論兩重面孔,人權概念也呈 現出道德概念和政治概念的大體區別。但歷史上的兩種主張都是建立在虛假的二元對立之上且很難有充足說服力的。只有實踐唯物主義視域下的人權概念才是其該當的正解。新的時代,人權的理解和踐行也該當進行相應的實踐轉向。
關鍵詞:人權;天賦論;反天賦論;實踐唯物主義
人工智能法律主體論的法理反思
劉練軍
東南大學 教授
摘 要:法律主體乃是人從自然人變為社會人的必然產物,是人與人之間及人與社會之間的關系,需要且必須由法律來調整的結果。法律主體是一種人格人,其特征有三:(1) 具有意志;(2)屬于目的性存在;(3)能夠自律。人格人既是法律的創造者,又是法律的適用者。因而,法律主體可以定義為承載法的人格人。法人同樣具有自己的獨立意志,乃是 一種目的性和自律性的存在物,屬于法律主體。人工智能與法人不可相提并論。人工智能不具備心理認知意義上的意志,它自身并非是一種目的性存在物,且不具有自律性,人 工智能無法承載法。從后果主義上看,人工智能法律主體化勢必會給人類帶來不堪承受之重。
關鍵詞:人工智能;法律主體;人格人;目的性;法人
論個人信息處理者的算法說明義務
呂炳斌
南京大學 教授
摘 要:告知同意系個人信息保護的基本要求和核心規范。告知中的“明示”要求和充分性要求均蘊含著說明義務。在應用算法的自動化決策場合,個人信息處理者也應承擔相應的“算法說明義務”。算法說明義務在理論上具有正當性,不僅共享著個人信息處理者的說明義務的正當理論,還具有若干額外的補強理由,但同時也面臨一些抵觸性的理由;這些理由相互作用,決定了算法說明義務的限度。算法說明義務的目的在于保障個人知情,該義務指向關于算法技術及其應用方面的有用信息,但無需涵蓋算法的技術細節和復雜的數學解釋。為彌補算法說明義務的不足,可輔之以算法問責制,對算法進行協同治理�！�
關鍵詞:個人信息處理;算法決策;告知同意;說明義務;算法說明義務
人工智能生成物著作權問題探究
楊利華
中國政法大學 副教授
摘 要:人工智能的出現,改變了以人類為主導的傳統作品創作方式,引發了諸多著作權問題。人工智能生成物可以構成著作權法意義上的作品。在著作權歸屬問題上,人工智能本身無法成為權利主體,符合作品特征的人工智能生成物的著作權原則上應當歸屬于人工智能的使用者,但同時也要兼顧對投資者利益的保護。為實現個人利益與公共 利益的平衡,還應當對人工智能生成作品的著作權進行一定限制�！�
關鍵詞:人工智能生成物;著作權;可著作權性;權利歸屬;權利限制
算法歧視的類型界分與規制范式重構
曹 博
上海交通大學 副教授
摘 要:對算法歧視進行一體化規制的預設失之抽象,個別化規制的探討則受限于部門法思維,過于宏觀與過于微觀的視角都存在各自盲點,基于類型界分的規制范式重構嘗試探索一條折中路徑。承認算法歧視在根源上與傳統歧視具有同質性是進行分類的前提,復現型算法歧視、加劇型算法歧視及新增型算法歧視是在比對算法決策與傳統決策的基礎上實現的類型化整合,以此為基礎分析規制歧視的傳統范式也顯得有的放矢。面對不同類型算法歧視存在的技術難題與法理障礙,進一步細化具體類型中的特殊情形,提煉規制重點,將深化對算法歧視的認知,實現以制衡算法權力為核心的規制范式重構。
關鍵詞:算法歧視;算法權力;規制范式
農地訴訟案件的審理難點及對策
———基于12省30縣市區的調研數據
孫曉勇
國家法官學院 院長
摘 要:近年來,涉農土地訴訟出現新變化、呈現新趨勢。通過對人民法院系統20162020年全國涉農土地訴訟案件進行樣本分析,發現農地訴訟案件數量總體呈增長趨勢。經過進一步對司法案例的研究以及實地調研,發現農地制度變革、區域政策調整、土地收益增大以及土地權屬不明等因素是引發案件劇增的原因。審理農地案件難點集中在制度 供給不足、類案難以同判、執行難度加大等方面。實質性解決糾紛的路徑在于,從強化審判職能、培養涉農地案件審判人才、開展涉農訴訟司法救助、優化司法運行環境等方面采取有效措施,以破解司法審判難題�！�
關鍵詞:農地訴訟;制度變遷;司法大數據;實地考察
互聯網平臺封禁行為的反壟斷法規制
殷繼國
華南理工大學 副教授
摘 要:近年來,互聯網平臺實施的封禁行為引發了社會各界的廣泛關注。由于互聯網平臺是兼具公共空間屬性和私人空間屬性的準公共平臺,需要防范平臺利用公共空間屬性排除、限制市場競爭。反壟斷法對封禁行為的規制,有助于實現互聯互通及其派生的效率和用戶至上的價值目標。在相關市場界定方面,鑒于封禁方與被封禁方的上下游關系以及平臺之間的跨平臺網絡效應,需要界定多個相關市場,但不宜根據平臺整體界定相關商品市場。在市場支配地位認定方面,重點考慮封禁方獲取和控制用戶數據的能力、被封禁方對封禁方在交易上的依賴程度和在相關市場生存的難易程度。在違法性認定方面,宜適度擴張必需設施理論,在公共利益框架內審查經營自主權、保障用戶合法權益等抗辯理由并確定封禁的合理限度。
關鍵詞:互聯網平臺;封禁行為;反壟斷法;濫用市場支配地位
網絡平臺獨家交易的違法性分析
楊文明
西南政法大學 講師
摘 要:網絡平臺“二選一”行為引發了系列訟爭,焦點在于獨家交易違法性判斷。按照邏輯,平臺獨家交易違法性分析應以契合網絡經濟規律的法律標準為指引,以競爭損害為證成條件,以正當理由為阻卻要件。違法性得證與否最終落腳于競爭損害與正當理由的平衡分析。相比產出和價格,市場的可參與性、可競爭性以及平臺的可選擇性對消費者更為重要。依此標準觀之,獨家交易提高了平臺競爭對手的成本,導致市場封鎖并損害用戶自由選擇權利。當然,獨家交易也能夠激發網絡效應、生成自然壟斷,且有助于防止競爭對手“搭便車”。如競爭損害和正當理由兼而有之,仍需以較小限制替代測試確定違法與否。
關鍵詞:網絡平臺;獨家交易;違法性;正當理由;較小限制替代
基于暫停法律適用的立法授權研究
李德旺
上海交通大學 博士生
摘 要:作為我國法治建設中的一種新型立法措施,基于暫停法律適用的立法授權不同于法律制定、法律修改和法律廢止,也不同于單純的授權立法和授權變通立法,而是一 種具有“暫�！跈唷苯Y構的復合型立法手段,具有獨特的法律性質。基于暫停法律適用 的立法授權主要包括暫停法律適用、立法授權和間接行政授權等三項性質不同的內容�！读⒎ǚā返�13條為全國人大常委會作出暫停法律適用、立法授權和間接行政授權提供了 直接的法律依據,該條法律規定的依據在于全國人大常委會基于《憲法》和《立法法》規定所享有的國家立法權。全國人大常委會作出基于暫停法律適用的立法授權時必須遵循《立法法》第13條所設定的邊界,即在事項上包括但不限于行政管理領域;在地域上只能限于全國的部分地方;在期限上只能是暫時性的。無論是授權主體的授權行為,還是被授權主體行使被授予權力的行為,都必須遵循必要的法律界限,處理好改革與法治之間的關系,切實貫徹 “重大改革于法有據”原則,以便為我國全面深化改革的開展提供堅實的法治保障。
關鍵詞:暫停法律適用;立法授權;間接行政授權;國家立法權;重大改革于法有據
法秩序統一原理下未成年人保護制度的刑民銜接適用
劉艷紅
中國政法大學 教授
摘 要:對《民法典》《刑法修正案(十一)》中有關未成年人規定的理解,應在法秩序統一原理下結合新《未成年人保護法》的精神進行民刑銜接適用研究。在監護制度的典型場域,父母濫用監護權是否構成犯罪應在區分親權與監護權的基礎上,結合民事責任追究的效果和刑法相關罪名的規定進行實質判斷。在收養制度的典型場域,區分民事送養行 為與拐賣兒童犯罪時應明確拐賣兒童罪的成立需要同時具備“以出賣為目的”和“非法獲利目的”的條件。在性侵未成年人特殊訴訟時效的典型場域,對民法中“性侵害”的理解應參照刑法之規定,前者在范圍上廣于后者;相較于刑法中訴訟時效的規定,《民法典》第191 條在有效性上更多地體現出象征性立法的色彩。未成年人保護制度的刑民銜接適用應遵循刑民共治規律。在刑民責任界分中,應充分重視主觀要件的作用,并在現行刑法的罪名體系框架內基于刑民一體化視野和最有利于未成年人原則,對行為是否構成犯罪予以實質考量,避免刑法在民事領域的過度介入。通過堅持民法優先原則,恪守刑法謙抑主義, 最大限度地實現人性民法與物性刑法的融合發展�！�
關鍵詞:民法典;刑民銜接;未成年人保護法;未成年人監護;拐賣兒童;性侵未成年 人;特殊時效
《刑法修正案(十一)》中猥褻兒童罪加重情節的理解與適用
李 琳
西安交通大學 副教授
摘 要:《刑法修正案(十一)》通過設置獨立適用的加重情節、增設加重情節具體類型、限制加重情節擴張適用,明確和完善了猥褻兒童罪的加重情節。對“在公共場所當眾猥褻兒童”情節的認定應把握公共場所的相對公開性,是否“情節惡劣”應以兒童身心健康法益遭受侵害的程度作為判斷依據;在人數較多的公共場所或者兒童聚集活動的場所猥褻兒童屬于“情節惡劣”,猥褻兒童被在場他人實際感知到或者被感知到的可能性較大亦屬于“情節惡劣”。在涉網絡的猥褻兒童罪中,網絡隔空猥褻和網絡直播猥褻均可能構成 “在公共場所當眾”實施。在猥褻兒童罪新增加重情節的認定方面,應以造成輕微傷作為認定“造成兒童傷害”的底線,侵入型猥褻手段和具有較大人身傷害可能性的暴力、脅迫手段屬于“手段惡劣”的典型類型,負有監護職責者猥褻兒童的屬于“其他惡劣情節”�！�
關鍵詞:猥褻兒童罪;加重情節;公共場所當眾;傷害;手段惡劣