目錄
專論
正確適用民法典應處理好三種關系
王利明(3)
論法律推定的界域與效力——以買受人檢驗通知義務為視角的研究
紀格非(17)
法理思維論 ———新時代法學思維體系的變革
郭 曄(32)
論功能主義法律解釋論的構建
陳 輝(48)
法律經濟學的新古典范式 ———理論框架與應用局限
艾佳慧(62)
行政法治專論
行政法法典化之基本問題研究——以行政法體系建構為視角
薛剛凌(78)
行政法律關系的功能與體系結構
王本存(96)
監察機關派駐監督體制機制的完善
周偉(110)
行政檢察:國家行政監督體系中的補強力量
陳家勛(121)
市場經濟法治
數據主權規則建設的模式與借鑒 ———兼論中國數據主權的規則構建
張曉君(136)
認繳資本制下資不抵債規則的功能轉向 ———從破產原因到破產預防
吳京輝(150)
我國競爭法競爭觀的理論反思與制度調適 ———以屏蔽視頻廣告案為例
陳耿華(165)
立法研究
法定犯時代下違法性認識的立場轉換
王俊(180)
電商平臺經營者安保義務的規范解讀與制度實現
林洹民(195)
文章摘要
正確適用民法典應處理好三種關系
王利明
中國人民大學 教授
摘 要：民法典即將于2021年1月1日實施,正確實施民法典首先需要明確界定民法典的基礎性地位準確處理好民法典與公法單行法司法解釋的關系公法應與民法典有機銜接,由于公法規范不能與民法典沖突,因此,對于公法中與民法典相沖突的規則應當作出相應的修改。與單行法相比,民法典在適用上、價值上、解釋上等都處于基礎性的地位,單行法應當根據民法典的規則予以完善。在民法典頒布后,應當對現行司法解釋進行清理,司法解釋應當針對民法典實施中的重大問題進行解釋,而不宜創設過多的全新規則。
關鍵詞:民法典;法律實施;公法;單行法;司法解釋
論法律推定的界域與效力
———以買受人檢驗通知義務為視角的研究
紀格非
中國政法大學 教授
摘 要:《民法典》第621條存在立法目的與立法技術無法匹配的問題。理論研究應對法律推定的功能和界域進行更精確和細致的界定以使法律推定能夠區別于擬制意思表示的解釋以及法律的解釋性規范等其他立法技術。法律推定的效力應有助于其功能的實現,并力求不損害自由心證的基礎性地位。法律應以選擇適用為原則,強制適用為例外。法律推定只影響主觀證明責任的轉移,不影響客觀證明責任的分配。不應承認不可反駁的法律推定。
關鍵詞:法律推定;證明責任;瑕疵擔保;擬制;意思表示
法理思維論
———新時代法學思維體系的變革
郭曄
浙江大學 博士后
摘 要:“法理思維”作為論證和促進良法善治的思維方式,既包容又超越了法律思維和法治思維,為法學的“規則之維”和“合法之維”增添了“正當之維”,生成“三維融合”的法學思維新體系。它以“明法”“言情”“說理”的法治實踐樣態,讓法的真知、情的觀照、理的論證“三元共建”協奏出法治實踐的交響曲。它以堅守公正、尊重人權、促進和諧彰顯“三位一體”的核心價值體系,弘揚“以人為本”的至善美德和良法善治的崇高理念。法理思維以其獨特的認識能力、實踐機制和價值導向,引發著法學方法論的變革和法學思維體系的創新。
關鍵詞:法理;法理思維;法學方法;良法善治;以人為本
論功能主義法律解釋論的構建
陳輝
南京師范大學 副教授
摘 要:以客觀性規范為目標的規范解釋論存在主觀論與客觀論、形式論與實質論爭論以及區分法律適用和法律創造的難題。以法律現實主義為代表的非規范解釋論試圖以客觀性事實為目標取代客觀性規范,但是又陷入了何種客觀性事實構成法律解釋的目標之困境。以詮釋學為基礎,徹底擺脫客觀性依賴,采取功能主義解釋論立場,才能建構一套可靠的解釋學體系。
關鍵詞:規范解釋論;客觀性難題;非規范解釋論;功能主義解釋論
法律經濟學的新古典范式———理論框架與應用局限
艾佳慧
南京大學 副教授
摘 要:法律經濟學發展至今,需要對法律經濟學的新古典范式進行整體性的梳理和反思。以新古典經濟學為理論基礎的法經濟學包括六大理論構件,即一個理論前提(即理性的效用最大化)、四大理論(即單向度的成本—收益分析、法律威懾理論、社會成本最小化理論和模擬市場理論)和一個規范基礎(即社會財富最大化或社會成本最小化)。但是,理性的效用最大化和社會成本最小化理論隱藏諸多未言明的理論前提和假設,法學研究中的應用必然有限;未考慮法律的“定分”作用,建立在單向度的成本—收益分析基礎上的法律威懾理論不能完全解說法律功能;主張“模擬市場”的科斯第二定理其實是法經濟學家基于新古典經濟學方法論誤讀科斯定律后的一個理論創造,以自由市場為調校標準并要求立法和司法都模擬市場的財富最大化倫理注定不會成功。
關鍵詞:法律的經濟分析;新古典范式;模擬市場;卡爾多—希克斯效率
行政法法典化之基本問題研究
———以行政法體系建構為視角
薛剛凌
華南師范大學 教授
摘 要:《民法典》的頒布標志著我國法治建設進入到體系化的發展時代,也激活了行政法法典化的夢想。幾十年來,隨著國家的改革開放,行政法制度生長迅速,重構了政府與個人的關系,推動了社會主義市場經濟轉型,但行政法的多元發展路徑導致其目標各異,內容分散,缺失體系化建構,也帶來行政法創制、實施和遵守的負擔和困惑,需要通過法典化來解決這些問題。行政法法典化的核心目標是要促進行政法的一體化建設,建立與我國國家治理相匹配的行政法體系。行政法法典化涉及行政法法典的調整范圍、行政法的結構框架和整體性保障三大部分,是一個復雜的系統工程,需要加強基礎理論研究以確立行政法的體系框架,也需要確立合理的法典化路徑和模式,以促進行政法的體系化發展。
關鍵詞:行政法法典化;體系化發展;行政法總則
行政法律關系的功能與體系結構
王本存
重慶大學 教授
摘 要:行政法律關系在行政法學體系中的功能與體系結構聚訟紛紜,亟需重估與澄清。行政法律關系誕生時有強烈的民族訴求和嚴謹的科學追求。它在現代風險社會中可以發揮法治功能、認知功能、規范供給功能和體系化功能。在厘清行政法律關系的“權限—自由”構造,澄清公法權利的生產方式的基礎上,循著內外兩重體系重構行政法律關系在行政法學體系中的關鍵位置,形成行政法律關系與行政行為的體系新構想。
關鍵詞:行政法律關系;功能;結構;體系
監察機關派駐監督體制機制的完善
周偉
河南財經政法大學 教授
摘要:新中國成立以來我國設立了監察機關派駐監督制度,但由于監察機關派駐監督制度本身設置的不足及實施效果欠佳,導致在一定歷史時期內反腐效力受到制約。從歷史和現實的角度考察,完善的監察機關派駐監督無疑是一劑反腐良方。但在實際運行中,現行監察機關派駐監督以橫向派駐監督為主的模式,難以實現對地方黨政權力的全方位有效監督,因此,應構建適合現實的縱向派駐監督制度。具體的縱向派駐監督制度設置可以通過預防人事關系地方化、選拔高素質人才、派出監督、派駐監督機聯機制等措施來實現。
關鍵詞:監察監督;派駐監督;反腐敗
行政檢察:國家行政監督體系中的補強力量
陳家勛
武漢大學 博士生
摘要：發展行政檢察必須明確行政檢察的精準定位,以系統整體的角度看待行政檢察的功能定位問題。行政檢察在檢察職能中的定位是直接監督行政行為,但歷史與現實證明行政檢察力有不逮,很難成為國家行政監督體系的主要構成部分。較為合理的設置應當是,由行政檢察監督彌補其他監督的不足,并強化監督網絡體系化建設,這種定位可稱為監督體系中的補強監督。檢察機關在實施行政檢察時,應著眼于行政檢察的時度效,把握好主動性與慎重性的平衡,用好用活用足監督資源,在工作標準上仔細判斷行政檢察的啟動時機與適用條件,充分發揮行政檢察不可或缺的補強監督作用。
關鍵詞:行政檢察;行政監督;法律監督;功能定位
數據主權規則建設的模式與借鑒
———兼論中國數據主權的規則構建
張曉君
西南政法大學 教授
摘要：數據是大數據時代重要的國家戰略資源。數據主權是國家主權在網絡空間的核心表現,關系到數據安全、數字鴻溝、個人隱私,是國家安全和發展的核心利益所在。近年來,歐盟與美國都在數據主權方面開展新的規則建設。歐盟以數據保護為核心出臺的《通用數據保護條例》,重新建立了與美國之間處理數據保護的規則框架,進一步強化了對數據主權的保護。美國則以《澄清域外合法使用數據法案》為代表,確立以數據自由為核心的數據主權規則,但實質是單邊主義和霸權主義在數據主權問題上的延伸。中國宜在歐盟和美國數據主權規則建設差異性基礎之上,以主權平等、合作共治為原則,以網絡命運共同體理念為指導,構建符合我國數據要求,兼顧各國利益的數據主權規則,推動全球數字經濟全面健康發展。
關鍵詞:數據主權;數據安全;數據保護;數據自由
認繳資本制下資不抵債規則的功能轉向
———從破產原因到破產預防
吳京輝
中南財經政法大學 副教授
摘 要:2013年底修訂并實施的《公司法》放寬了市場準入門檻,改注冊資本實繳登記制為認繳登記制,但《企業破產法》仍然嚴格限定市場主體退出條件,將“資不抵債”作為破產原因的核心要件之一。在破產案件中,是否“資不抵債”往往成為申請人與被申請人爭議的焦點,導致案件久拖不決,無端耗費有限的司法資源。究其成因,不能排除制度性功能缺失,立法上將“資不抵債”作為破產原因顯得張力不足,不能適應寬口徑的市場準入環境。在實行認繳資本制后,基于資本效率的考量,更多公司偏好于“輕資產、重債務”狀態運營,隨著相關公司登記細則的修改,資債比例更難評估,進一步削弱了“資不抵債”規則的實效,并增大了制度運行風險。故對資不抵債規則的功能應作相應調整,在《企業破產法》中將資不抵債僅作為特殊破產原因予以保留,在《公司法》中構建運營中公司資不抵債規則以預防公司陷入財務困境而走向破產,彌補現有的資不抵債規則的功能性缺失,為公司可持續發展提供法治保障。
關鍵詞:認繳資本;資不抵債;破產原因;破產預防
我國競爭法競爭觀的理論反思與制度調適
———以屏蔽視頻廣告案為例
陳耿華
西南政法大學 講師
摘 要：競爭法競爭觀的確定微觀上關乎具體競爭行為正當性的認定結果,中觀上決定競爭法的權益配置,宏觀上折射競爭法的法律定位與發展走向,是競爭法研究的基礎命題。受競爭法脫胎于侵權行為法的歷史淵源、不正當競爭案件審理法官的知識前見與審理路徑依賴、競爭法立法目的條款表述之影響,傳統競爭法采用靜態競爭觀。然而,基于經濟層面市場動態競爭的本質規律、利益層面消費者利益角色革新引致法益結構變革、法律屬性層面競爭法逐漸濃厚的社會法品格及作為行為規制法的功能驅使,競爭法應植入動態競爭觀。為貫徹之,需要引入比例原則為分析工具,兼顧道德判斷與經濟效果分析,在還原競爭場景的基礎上綜合考量多元因素。
關鍵詞:屏蔽廣告行為;反不正當競爭法;靜態競爭觀;動態競爭觀;比例原則
法定犯時代下違法性認識的立場轉換
王俊
蘇州大學 副教授
摘 要：在法定犯時代,為了在教義學上合理限定行政犯的處罰范圍,應當轉換違法性認識的基本立場,重新激活故意理論。責任理論導致故意概念的形式化,難以說明故意責任的實質。故意理論值得贊同,但是這里的“故意”指的是構成要件故意,從而違法性認識應屬于不法要素。采取故意理論,不會產生處罰的漏洞,其關鍵在于厘清未必的不法認識與法律過失的關系。在這一立場之下,理論上區分事實錯誤與違法性錯誤并沒有意義,關鍵只在于判斷行為人主觀上是否具有抵觸行為規范的意思。無論是事實錯誤,還是規范錯誤,均有可能發生故意阻卻的效果。而在規范性構成要件要素與空白構成要件中,強行區分事實錯誤與違法性錯誤,不僅沒有必要,事實上也不可能。
關鍵詞:違法性認識;責任說;構成要件故意說;事實錯誤;違法性錯誤
電商平臺經營者安保義務的規范解讀與制度實現
林洹民
浙江大學 講師
摘 要：與《民法典》第 1198 條(《侵權責任法》第 37 條)規定的安全保障義務不同, 《電子商務法》第 38 條第 2 款確立了電商平臺經營者特有的安全保障義務。這一特殊的 安全保障義務并非《電子商務法》明確列舉的作為義務,而是旨在一般性地要求電商平臺 經營者盡最大努力保護消費者的生命健康權,保護其免受不明顯的不法行為的危害。將 電商平臺經營者的安全保障義務解讀為“最大努力義務”符合《電子商務法》第 38 條的規 范目的,也有助于協調第 38 條第 1 款和第 2 款之間的關系。《電子商務法》第 38 條第 1 款和第 2 款非事后侵權和事前侵權之關系,實為“明顯侵權”與“非明顯侵權”以及“紅旗標 準”和“最大努力義務”的區別。在現行法解釋下,“最大努力義務”意味著電商平臺經營 者應當在訴訟中承擔次級舉證義務。但更為理想的安排是由最高人民法院出臺司法解釋 或指導性案例,確立舉證責任倒置的訴訟規則,以此督促電商平臺經營者履行最大努力義務。
關鍵詞:電子商務平臺;安全保障義務;生命健康權;紅旗標準;最大努力義務