《現代法學》2020年第3期要目
專論
“制度之治”是法治的內在邏輯述要 莫紀宏
法官良知在司法責任制背景下的展開 陸永棣
基于裁判文書的法學實證研究之審視 屈茂輝
法學新古典主義：傳統法哲學的創造性轉化屠凱
行政復議不作為的法律治理 王青斌
我國刑事證據能力要件體系重構研究 艾明
知識財產利益權利化路徑之反思 黎華獻
農村土地法治
權益主體視角下農戶家庭成員土地承包權益研究 王洪平
宅基地“三權分置”的法律表達———以《德清辦法》為主要分析樣本高海
市場經濟法治
論晚近南北國家在國際投資法重大議題上的不同進路 張慶麟
開放銀行模式下個人數據共享的法律規制 趙吟
電商平臺法治
論電商平臺“二選一”行為的法律規制 王曉曄
電子商務平臺經營者的私法規制 鄭佳寧
立法研究
不當得利規則的細化及其解釋 崔建遠
從個案規范到民法法典化 ———以“喬丹案”對司法解釋及民法典草案的影響為例 湯文平
專論
“制度之治”是法治的內在邏輯述要
作者：莫紀宏 中國社會科學院國際法研究所 研究員
內容摘要：本文全面和系統地回顧了黨的十一屆三中全會至黨的十九屆四中全會歷次黨的重要文件對中國特色社會主義制度建設提出的制度要求,詳細地梳理了從中國特色 社會主義制度到中國特色社會主義制度體系發展的政策脈絡,指出了中國特色社會主義制度成熟和定型的基本規律。在此基礎上,本文從解釋中國特色社會主義制度體系建設所具有的歷史意義和現實意義的角度對黨的十九屆四中全會《決定》使用“中國特色社會主義法治體系”來攝涵“中國特色社會主義法律制度體系”進行了詳盡的政策分析,指出了 “中國特色社會主義法治體系”概念能夠更好地反映中國特色社會主義制度體系建設的要求,更加符合黨依法治國、依法執政的制度特征。本文還第一次全面和系統地論述了“制度之治”與法治之間的邏輯關系,指出了“制度之治”有利于理解中國特色社會主義法治體系的內涵,能夠更好地補充法治作為治國理政的基本方式存在的治理能力上的短板,有利于充分發揮法治的治理優勢,更好地實現法治的治理目標。
關鍵詞：制度之治;法治;中國特色社會主義制度;中國特色社會主義制度體系; 中國特色社會主義法治體系;依法防疫
法官良知在司法責任制背景下的展開
作者：陸永棣 杭州師范大學沈鈞儒法學院 特聘教授
內容摘要：從南京彭宇案到聊城辱母殺人案,從鄭州電梯勸阻吸煙案到廣州摘楊梅墜亡案,當下一系列影響性案件不斷拷問著法院和法官應該如何對事關社會道德、善良風俗等個案,以符合常情常理、不與公眾主流道德情感相悖的判決完成個案救濟,最終實現對社會道德風尚的回應和引領,從而彰顯司法價值。這類案件的處理由于法官把握失度從而成為影響性案件的原因盡管多樣,但憚于錯案追究制,回避事實認定和法律適用上應有的 “弘揚正義的良知”的追求,并以此為避責選擇,降低抑或排除辦案風險,無疑為重要方面。因此,應完善司法責任制改革中的錯案追究制度,在建立一種遵循正當程序下的責任豁免制度的基礎上,由法官“弘揚正義的良知”的要求,以善良之心對待每一個案件;準確把握 立法本意,以主流道德價值回應社會公眾期待;審慎駕馭法律規則和法律原則的關系,以法律的尺度實現道德的要求,努力實現讓人民群眾在每個案件中感受到公平正義。
關鍵詞：司法責任制;影響性案件;責任豁免;法官良知
基于裁判文書的法學實證研究之審視
作者：屈茂輝 湖南大學法學院 教授
內容摘要：知識圖譜分析結果表明,基于裁判文書的法學實證研究成果數量總體上呈現增長趨勢,但在近兩年出現明顯下降;基于裁判文書法學實證研究學術群體規模正在逐步緩慢擴大,但研究成果在研究主體間的分布呈較為集中趨勢;研究成果所涉及學科領域具有較為明顯的局限性,且具體研究內容伴隨熱點問題獲得短暫爆發之后開始呈退縮之勢。在方法轉型背景之下,基于裁判文書法學實證研究的演變,受到研究方法在數據可得性、數據完整性以及數據客觀性等方面所存在之優勢與缺陷影響。研究人員自身應當在研究過程中通過豐富研究數據、規范研究方法之適用以及推動數據處理技術的發展等方式尋求基于裁判文書法學實證研究的長遠發展之道。
關鍵詞：知識圖譜; 裁判文書;實證研究;內容分析法;數據處理
法學新古典主義：傳統法哲學的創造性轉化
作者：屠凱 清華大學法學院 副教授
內容摘要：法學新古典主義是一種對傳統法哲學予以創造性轉化的方法。它試圖賦予古典法思想現代的分析的形式,促使其以新型且系統的表述,為今天的人們提供實踐理據。作為對待古代精神的一種態度和對之處理的方法,法學新古典主義區別于歷史社會學、法律思想史、新經學。相對于歷史社會學將中國文化傳統視為現代西方“異類”的態度,法學新古典主義力求展示文化、學術傳統的內部多元性;相對于法律思想史將古典法思想視為博物館珍品的態度,及其將思想還原于歷史、社會、文化背景的方法,法學新古典主義重視古代作者思想的個體自洽性,以及其可能為當代人提供的實踐理據;相對于新經學視文化學術經典為當然權威的態度,及其原旨主義的文本解釋方法,法學新古典主義承認經典具有代表性和影響力,但是古代的經典作者并不能憑借原有的制度或意識形態身份直接凌駕于任何當代對話者之上,他們所創造精神產品的價值仍然有待于根據其表面 意思予以重新評價。
關鍵詞：創造性轉化;傳統法哲學;歷史社會學;法律思想史;新經學
行政復議不作為的法律治理
作者：王青斌 中國政法大學法治政府研究院 教授
內容摘要：行政復議不作為是指具有復議法定義務并且有作為可能性的行政復議機關消極履行復議義務的行為。從行政復議實踐來看,行政復議不作為主要存在著六種樣態。行政復議不作為的危害具體表現為侵害行政相對人合法權益、增加行政和司法成本、降低行政復議公信力。行政復議不作為的根源在于部分復議工作人員缺乏法治思維、司法監督乏力,以及相應法律責任和行政考核的疏漏。要從源頭實現對行政復議不作為的治理, 就應當從提升行政復議工作人員的法治思維、擴大司法建議的適用范圍、拓寬司法對復議不作為的監督范圍以及增加行政復議不作為的成本等方面建構行政復議不作為的治理體系。
關鍵詞：行政復議;不作為;法律治理
我國刑事證據能力要件體系重構研究
作者：艾明 西南政法大學刑事檢察研究中心 教授
內容摘要：隨著2017年最高人民法院“三項規程”的出臺,我國以往借鑒德國理論引進的證據能力要件體系面臨解釋力不足的問題。在我國現行法體系下,“經過法庭調查程序”不應成為刑事證據的證據能力要件。法庭調查程序的真正作用是為法官評價證據的證明力,形成認定事實的心證基礎提供程序性保障。此外,如果將關聯性作為證據能力要件,既不符合我國《刑事訴訟法》規定,也容易混淆事實考量和規范評價之間的關系。我國刑事證據能力要件只應包括如下內容：未因取證主體不合法而無證據能力,未因取證手段不合法而無證據能力,未因取證程序違法而無證據能力,未因證據的表現形式不合法而無證據能力,未因取證對象不合法而無證據能力。
關鍵詞：刑事證據;證據能力;消極要件;積極要件;定案根據
知識財產利益權利化路徑之反思
作者：黎華獻 中國人民大學知識產權法學 博士研究生
內容摘要：隨著社會創新領域的不斷細化,知識財產利益的類型呈現復雜化趨勢,而探討知識財產利益如何賦權保護,具有規范和社會的雙重意義。權利化的正當性路徑和合法性路徑,均以建構權利的同一性為目標,其本質是權利的構成性路徑。權利正當性的自 然權利理論與功利主義理論,是刻意的理論劃分,二者的不同被用來否定部分知識財產利益權利化的必要性;合法性路徑所依據的保護標準,在適用中限縮了部分知識財產利益保護的范圍。權利的構成性路徑對利益復雜性的認識存在偏差。基于對復雜性的考量,構成性路徑應轉向生成性路徑。當商業模式、合同和技術措施等市場機制,無法確保創造者的市場領先時間而導致市場失靈時,額外的賦權才有必要。而類型化方法能有效呈現權利的生成性路徑對現有規范的影響。
關鍵詞：正當性;合法性;構成性;市場失靈;類型化
農村土地法治
權益主體視角下農戶家庭成員土地承包權益研究
作者：王洪平 煙臺大學法學院 教授
內容摘要：在家庭承包中,農戶是農村土地承包的承包方,是承包合同的當事人,但不是土地承包經營權的權利主體,土地承包經營權的權利主體是作為自然人的農戶家庭成員。我國現行法雖不認可同居的婚姻關系形成力,但并未否認同居的家庭關系形成力,農戶家庭的外延應擴及于同居農戶家庭。家庭成員的認定與是否具有親屬關系無必然聯系,其認定原則上應以“共同生活”為標準,但在例外情形下“共同生活”也未必就能形成家庭成員關系。農戶內家庭成員是指具有集體成員資格并實際取得土地承包經營權的家庭成員。農戶外家庭成員是指不具有集體成員資格未取得土地承包經營權或者雖具有集體成員資格但未實際取得土地承包經營權的家庭成員。戶內家庭成員主要享有自耕權、處分權、流轉權和補償權四類土地承包權益,各成員對各類土地承包權益享有的是共同共有權。戶外家庭成員對土地承包經營權的繼承為特定繼承,只有具有集體成員資格并同時具有家庭成員身份的繼承人才有權繼承。征收補償款具有可繼承性,其繼承對繼承人的身份無特殊限制。林地、四荒地的“繼續承包”在性質上是對土地承包經營權(土地經營權)的繼承。
關鍵詞：家庭承包;農戶;農戶家庭;同居家庭;家庭成員;承包權益
宅基地“三權分置”的法律表達
———以《德清辦法》為主要分析樣本
作者：高海 安徽財經大學法學院 教授
內容摘要：在落實宅基地“三權分置”的地方規范性文件中,既有資格權和使用權內涵與 性質的疑惑,又有資格權與使用權分置事實、房屋使用權性質之困惑。宅基地“三權分置” 實施路徑的法律表達,如果解讀為“所有權+資格權(依宅基地分配請求權取得之宅基地使用權)+次級權利用益物權”,可能違背“一物一權原則”和“房地一體原則”。如果解讀為 “所有權+資格權(主要是最先受讓權和優先受讓權)+不動產用益物權”,不僅可以避免第一種解讀的不足,還可以使成員權性質的資格權包括最先受讓權,亦可替代實現第一種解讀中保留宅基地使用權和收回權的居住保障功能并產生更大制度優勢。第二種解讀對住房財產權跨集體轉讓模式和宅基地上共建共享模式均普遍適用。因此,宜以第二種解讀為路徑,促進地方實踐和法典中宅基地“三權分置”法律表達的規則完善。
關鍵詞：宅基地;三權分置;資格權
市場經濟法治
論晚近南北國家在國際投資法重大議題上的不同進路
作者：張慶麟 上海對外經貿大學法學院 教授
內容摘要：晚近國際投資條約實踐表明,發展中國家與發達國家關于投資保護與規制之間的平衡點是不同的。這種差異表明,二者在國際投資法中的爭議并沒有消失,而是轉移至更為廣泛的議題。主要表現為：對規制權需求的不同側重、對投資準入自由化的不同選擇、對公平公正待遇的不同要求、對間接征收的不同認定、對改革投資者與國家間爭議解決機制的不同主張。這些分歧是造成國際投資條約體系復雜性問題的根源。為此,在多邊層面協調這些爭議以達成共識,是解決該問題最為有效的途徑,也符合發展中國家與發達國家的共同利益。
關鍵詞：投資政策; 規制權;投資自由化;待遇標準;投資仲裁
開放銀行模式下個人數據共享的法律規制
作者：趙吟 西南政法大學 副教授
內容摘要：開放銀行作為新興的業務模式,在數據共享方面表現出不同的特點,給個人數據保護帶來多重挑戰。結合國內開放銀行發展現狀,法律規制當在厘清各方法律關系的基礎上,分階段有重點地推進。事前階段針對數據共享授權規則的不足進行相應優化, 以確保個人的知情權和同意權。事中階段通過數據共享對象的篩選規則設計與信息披露義務的規則細化,來保證數據得以合理共享與使用。事后階段則依托多元糾紛解決機制實現數據共享各方責任的類型化,為個人提供有效的救濟途徑。
關鍵詞：開放銀行;數據共享;個人數據保護
電商平臺法治
論電商平臺“二選一”行為的法律規制
作者：王曉曄 深圳大學法學院 教授
內容摘要：與傳統經濟一樣,數字經濟背景下的強制性“二選一”行為不是“本身違法”, 但如果行為人使用這種手段,嚴重損害競爭對手實現最低規模經濟的能力,或者阻止新企 業進入市場,就會在很大程度上妨礙市場競爭。考慮到進入市場存在著經濟、技術、數據等各種障礙,特別是網絡外部效應,我國電商平臺已經高度集中。為了維護市場的競爭性,使商戶和消費者充分感受電子商務的好處和便利,競爭執法機關應當保證平臺商戶的多歸屬,即任何平臺經營者都無權強迫商戶只能在一個平臺上交易。同時,考慮到電子商務的特點和中小商戶對平臺中介的依賴性,我國有必要制定規范中介平臺與商戶之間交易關系的專門法,并完善《電子商務法》第35條。
關鍵詞：數字經濟;電子商務;平臺“二選一”;P2B條例
電子商務平臺經營者的私法規制
作者：鄭佳寧 中國政法大學商法研究所 教授
內容摘要：電子商務平臺經營者旨在為交易達成和促進提供相應服務,具有開放性、中立性、營利性、控制性的特征,其在網絡交易領域扮演舉足輕重的角色,理應明確其私法屬性,強化法律規制。由于給付標的的無體性、復原之不可能性、難以庫存性、持續性等特征,應將電子商務平臺經營者法律屬性界定為服務合同的當事人。該服務合同與居間合同等現有典型合同均存在顯著差異,屬于一類全新的有名合同,即平臺服務合同。按照對交易活動促進作用的不同,可以將電子商務平臺經營者提供的服務分為必要型服務和輔助型服務,必要型服務包括提供締約系統、提供履約手段等,輔助型服務包括交易信息發布、信用評價信息發布、履約信息反饋等,應該按照服務類型的不同具體確定電子商務平臺經營者的權利義務。
關鍵詞：數字經濟;平臺經濟;電子商務法;平臺經營者;服務合同
立法研究
不當得利規則的細化及其解釋
作者：崔建遠 清華大學法學院 教授
內容摘要：我國《民法典(草案)》確立了不當得利的一般條款,并未排除類型化,給付不當得利與非給付不當得利在構成上、在“沒有法律根據”的確立思路上均有差異,給付不當得利也有再類型化的必要。不當得利返還請求權與合同上的請求權、無因管理請求權、物上請求權、侵權損害賠償請求權之間的關系密切,在法律適用方面應予注意。利益不存在規則系中國民法新設,需要區分情形而有不同的結論,現代法律出現了不當得利元素“浸入”侵權損害賠償制度的現象。這也是適用法律時應予注意的。
關鍵詞：不當得利;類型;輔助性;獨立性;利益不存在;差額說
從個案規范到民法法典化
———以“喬丹案”對司法解釋及民法典草案的影響為例
作者：湯文平 暨南大學法學院/知識產權學院 教授
內容摘要：從本土判例中提取個案規范并融入法典體系,是我國民法典編纂及適用的一 大課題。對“喬丹案”這樣一個“確定性判例”之個案規范,在融入法典之前,應重啟法政策考量,并在各考量主題之下挖掘事理,聯通內外體系、“大小傳統”,再由個案裁判通往法條取舍以及后法典的法教義學體系構建。而后可知,就本案所涉權利碰撞不能懾于名人光環,不能片面理解誠信原則,而應辯證看待“搭便車”行為,避開概念法學“顛倒法論”的陷阱。應看到與商標權相碰撞的“姓名”及“姓名權”的特殊性,體察姓名權人長期放任公然占用帶來的失權可能。基此建構評價框架,預估待決個案的走向,并觀照法典編纂厘定人格利益財產化的正當性限度。這項研究雖著力于具體制度,卻又是法學實證主義道路一 次完整的“實驗”。
關鍵詞：指導案例113號;名人姓名權;馳名商標;權利失效;法學實證主義