《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第1期目錄
國家治理體系現(xiàn)代化專題
國家治理現(xiàn)代化的法治解讀 卓澤淵
政府治理體系的構(gòu)建：特色、過程與角色 楊解君
法學(xué)專論
行政公益訴訟中檢察介入行政裁量權(quán)研究 關(guān)保英
對抗秘密取證：對質(zhì)權(quán)屬性及范圍重述 郭爍
自己注冊商標(biāo)侵權(quán)抗辯研究 王太平
浮動抵押逸出擔(dān)保物權(quán)體系的理論證成 侯國躍
法律推理中的獨(dú)特思維傾向及其可能的誤區(qū) 陳坤
市場經(jīng)濟(jì)法律制度
論中央與地方金融監(jiān)管權(quán)配置之優(yōu)化——以地方性影子銀行的監(jiān)管為視角 陳斌彬
立法研究
現(xiàn)行仲裁執(zhí)行司法監(jiān)督制度結(jié)構(gòu)的反思與調(diào)整——兼論仲裁裁決不予執(zhí)行制度 張衛(wèi)平
論我國民間借貸合同法律適用的民商區(qū)分 王建文
《監(jiān)察法》與《刑法》銜接實(shí)施的基點(diǎn)、問題與路徑 石經(jīng)海
計算法學(xué)專題
計算法學(xué)：展開維度、發(fā)展趨向與視域前瞻 于曉虹
算法決策規(guī)制——以算法“解釋權(quán)”為中心 解正山
人工智能時代的算法規(guī)制：責(zé)任分層與義務(wù)合規(guī) 唐林垚
【國家治理體系現(xiàn)代化專題】
國家治理現(xiàn)代化的法治解讀
作者：卓澤淵 （中共中央黨校）
內(nèi)容摘要：推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化已經(jīng)成為全面深化改革的重大主題。法治化是國家治理現(xiàn)代化的重要內(nèi)容,也是其有力保障。法治體現(xiàn)在國家治理現(xiàn)代化的方方面面,是推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要杠桿。要推進(jìn)國家治理法治化, 就必須實(shí)現(xiàn)國家治理理念、治理體系、治理能力、治理方式的法治化。法治是實(shí)現(xiàn)國家治 理現(xiàn)代化的重要路徑,因?yàn)榉ㄖ问菄业姆芍巍F(xiàn)代之治、有效之治、穩(wěn)定之治、長久之治。推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化,必須從國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的各個方面入手,深 入開展全面依法治國的實(shí)踐。
關(guān)鍵詞：國家治理;現(xiàn)代化;法治化
政府治理體系的構(gòu)建:特色、過程與角色
作者：楊解君 （武漢理工大學(xué)法學(xué)與人文社會學(xué)院）
內(nèi)容摘要：健全和完善政府治理體系,是我國國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的一項重要任務(wù)和目標(biāo)。為此,中國共產(chǎn)黨在基于中國國情和多年改革的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上,創(chuàng)造性地進(jìn)行了“整體性治理”的黨和國家機(jī)構(gòu)的全面深化改革,從而形成了一種全新的政府治理格局。我國政府治理體系的構(gòu)建,需堅持以人民為中心,堅持黨的全面領(lǐng)導(dǎo),加強(qiáng)人民政府與法治政府的內(nèi)涵建設(shè),將人民政府打造成體現(xiàn)多種功能的多維人民政府。
關(guān)鍵詞：政府治理;整體性治理;多維政府
【法學(xué)專論】
行政公益訴訟中檢察介入行政裁量權(quán)研究
作者：關(guān)保英 （上海政法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：行政自由裁量權(quán)的司法控制是法治實(shí)踐中的難題,行政公益訴訟制度確立 后,為檢察權(quán)介入行政裁量權(quán)從而加強(qiáng)對其監(jiān)控提供了契機(jī),這是由公益的柔性化、行政與公益的復(fù)雜關(guān)系、公益訴訟中檢察監(jiān)督的深度、公益訴訟中訴權(quán)的廣延性所決定的。目 前檢察機(jī)關(guān)可介入行政公益中的判斷裁量權(quán)、選擇裁量權(quán)、許可和處罰裁量權(quán)、行政處置裁量權(quán)、行政立法裁量權(quán)等。具體而言,檢察機(jī)關(guān)可通過使行政裁量權(quán)得到規(guī)勸、使行政 裁量權(quán)得到合理解釋、使行政裁量權(quán)充實(shí)裁量依據(jù)、使行政裁量權(quán)得到合理建議、使行政裁量權(quán)得到拓展等路徑介入。
關(guān)鍵詞：行政公益訴訟;檢察介入;行政裁量權(quán)監(jiān)控
對抗秘密取證:對質(zhì)權(quán)屬性及范圍重述
作者：郭爍 （北京交通大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：就對質(zhì)權(quán)的理論定位而言,學(xué)界一直莫衷一是:有功利主義視角下的工具論, 亦有自由主義視角下的權(quán)利論,還有混合了兩種主義的有限權(quán)利論。對于對質(zhì)權(quán)應(yīng)該堅持較為寬泛意義上的權(quán)利論,其首先應(yīng)作為一項權(quán)利而存在,其次才是追求其他價值,例如發(fā)現(xiàn)真實(shí)。進(jìn)而,對質(zhì)權(quán)之于當(dāng)事人應(yīng)側(cè)重程序性而非實(shí)體性保障。相應(yīng)地,對質(zhì)權(quán)的 調(diào)整范圍也應(yīng)當(dāng)作廣義解釋,即可以調(diào)整全部庭外陳述。當(dāng)然,調(diào)整范圍上的平等對待, 并不意味著調(diào)整程度上的一視同仁。對質(zhì)權(quán)的核心在于防止追訴方濫權(quán),因此對屬于證詞性陳述(testimonial statements)應(yīng)當(dāng)由最為嚴(yán)厲的對質(zhì)規(guī)則調(diào)整。對于非證詞性庭外陳述,檢察官可以在滿足證人“無法尋獲”的前提下,引入未經(jīng)對質(zhì)但可采的庭外陳述。
關(guān)鍵詞：對質(zhì)權(quán);防止濫權(quán);證詞性陳述;第六修正案
自己注冊商標(biāo)侵權(quán)抗辯研究
作者：王太平 （廣東外語外貿(mào)大學(xué)，華南國際知識產(chǎn)權(quán)研究院）
內(nèi)容摘要：商標(biāo)使用的動態(tài)性、商標(biāo)注冊審查制度的必然漏洞、信賴保護(hù)原則和禁止重復(fù)訴訟原則是自己注冊商標(biāo)侵權(quán)抗辯的正當(dāng)性理由,歐盟和日本相關(guān)立法佐證了自己注 冊商標(biāo)侵權(quán)抗辯的合理性和可行性。自己注冊商標(biāo)侵權(quán)抗辯制度之目的是維持注冊取得商標(biāo)權(quán)和商標(biāo)集中授權(quán)制度的穩(wěn)定性并避免注冊商標(biāo)成為商標(biāo)侵權(quán)的工具。自己注冊商標(biāo)侵權(quán)抗辯的構(gòu)成條件包括注冊商標(biāo)與他人的注冊商標(biāo)存在沖突、用以進(jìn)行侵權(quán)抗辯的注冊商標(biāo)有效且屬于善意注冊或雖非善意但已超過商標(biāo)法規(guī)定的無效宣告期限、注冊商標(biāo)在被控侵權(quán)之前已實(shí)際使用并有一定影響、注冊商標(biāo)善意使用且使用方式符合商業(yè)習(xí)慣。注冊商標(biāo)侵權(quán)抗辯包括對損害賠償責(zé)任和停止侵害責(zé)任的抗辯,在后商標(biāo)的注冊時間及沖突商標(biāo)的使用狀況將影響注冊商標(biāo)侵權(quán)抗辯的成立。對于無法被宣告無效或撤銷且正常使用的注冊商標(biāo)可以通過附加區(qū)別標(biāo)志來減輕消費(fèi)者混淆的可能性。
關(guān)鍵詞：注冊商標(biāo)沖突;商標(biāo)侵權(quán)抗辯;注冊取得商標(biāo)權(quán)機(jī)制;附加區(qū)別標(biāo)志
浮動抵押逸出擔(dān)保物權(quán)體系的理論證成
作者：侯國躍 （西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，西南政法大學(xué)最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究基地）
內(nèi)容摘要：具有擔(dān)保功能的權(quán)利,并非都是擔(dān)保物權(quán)。如果一項權(quán)利既不符合擔(dān)保物權(quán)的特征,亦有違物權(quán)法的基本原則,就不屬于擔(dān)保物權(quán)。對比浮動抵押與擔(dān)保物權(quán)的特征 可以發(fā)現(xiàn),浮動抵押有擔(dān)保功能但并非擔(dān)保物權(quán)。在民法典編纂背景下,宜將浮動抵押從 擔(dān)保物權(quán)體系剔除。考察比較法資料,結(jié)合“charge”的詞源語義,遵循語言翻譯的忠實(shí)嚴(yán) 謹(jǐn)原則,宜將“floating charge”譯為“浮動擔(dān)保”而非“浮動抵押”。至于浮動擔(dān)保何去何從, 相對合理的方案是將其嵌入合同法域,規(guī)定于我國民法典合同編之“合同的擔(dān)保”章節(jié),以 此彰顯民法典的體系性與邏輯性。
關(guān)鍵詞：浮動抵押;擔(dān)保物權(quán);民法典體系;優(yōu)先權(quán)
法律推理中的獨(dú)特思維傾向及其可能的誤區(qū)
作者：陳坤 （南京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：法律推理是一種特殊的推理。它既具有推理的一般特征,也有自身的獨(dú)特 性。法律推理的獨(dú)特性主要表現(xiàn)在推理主體的思維方式上。在法律推理中,人們根深蒂固地具有三種思維傾向:規(guī)則取向、概念取向與自治取向。這些思維傾向是在長期的法律 推理活動中形成的,因此在法官、律師、學(xué)者等專業(yè)或經(jīng)常從事法律推理的主體身上最為 凸顯。正因如此,它們有時也被稱為法律人的思維方式或法律(人)思維。一般情況下,這些思維傾向使得相關(guān)主體更有可能得出正確的裁判結(jié)論,有助于說明判決的合法性來源,并在一定程度上增進(jìn)了限權(quán)、平等、法治等對于現(xiàn)代社會來說極為重要的政治道德理想。但如果在一些相關(guān)理論問題上缺乏正確認(rèn)識,它們也可能會給法律事業(yè)造成危害。為了 推動法律領(lǐng)域內(nèi)的知識增長與實(shí)踐進(jìn)步,我們要對這些思維傾向有充分、自覺的認(rèn)識,一 方面要承認(rèn)它們的存在并給予應(yīng)有的尊重;另一方面也要注意防范可能的風(fēng)險。
關(guān)鍵詞：法律推理;思維傾向;規(guī)則取向;概念取向;自治取向
【市場經(jīng)濟(jì)法律制度】
論中央與地方金融監(jiān)管權(quán)配置之優(yōu)化
———以地方性影子銀行的監(jiān)管為視角
作者：陳斌彬 （華僑大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：近年來,我國各類地方性影子銀行的涌現(xiàn)及其引發(fā)的諸多地方金融風(fēng)險事件,使完全依賴中央政府一己之力的垂直監(jiān)管模式弊端凸現(xiàn),地方金融監(jiān)管的補(bǔ)充作用越發(fā)明顯。長期以來,我國較關(guān)注金融監(jiān)管權(quán)在中央部門間的橫向配置,對其在中央與地方之間的縱向配置幾無觸及,導(dǎo)致地方金融監(jiān)管權(quán)的實(shí)現(xiàn)只能端賴中央金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)“一事 一議”的規(guī)章、規(guī)范性文件乃至政策的授權(quán)方式,缺乏應(yīng)有的正當(dāng)性。地方金融辦也因此 “名不正、言不順”,普遍存在職能錯位、監(jiān)管權(quán)被隨意干預(yù)和監(jiān)管資源配備不足等困境。是故,國家應(yīng)盡早通過更高位階的立法對“央地”金融監(jiān)管權(quán)的配置加以優(yōu)化,包括明晰“央地”金融監(jiān)管邊界,一攬子授予地方完整的金融監(jiān)管權(quán),設(shè)置相應(yīng)的外部監(jiān)督問責(zé)制度,并建立起以國家金融穩(wěn)定發(fā)展委員會為主導(dǎo)的縱向金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制,使兩者形成監(jiān)管合力,依法共治。
關(guān)鍵詞：地方金融;影子銀行;垂直監(jiān)管;監(jiān)管權(quán)配置
【立法研究】
現(xiàn)行仲裁執(zhí)行司法監(jiān)督制度結(jié)構(gòu)的反思與調(diào)整
———兼論仲裁裁決不予執(zhí)行制度
作者：張衛(wèi)平 （天津大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：仲裁裁決不予執(zhí)行制度試圖實(shí)現(xiàn)被申請人的權(quán)利救濟(jì)和國家對仲裁更全面監(jiān)督的雙重目的。但由于這一具有司法監(jiān)督職能的制度被置于執(zhí)行階段,不予執(zhí)行事由 實(shí)質(zhì)上成為一種被申請人針對執(zhí)行請求的抗辯主張,從而與司法審查監(jiān)督無關(guān)。且由于 抗辯一旦成立即具有廢除仲裁裁決執(zhí)行力和既判力的雙重后果,導(dǎo)致抗辯主張與實(shí)際效果的背離。現(xiàn)行制度的這一結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)(執(zhí)行裁決權(quán))行使的混同。這一結(jié)構(gòu)性缺陷的主要原因是人們在認(rèn)識上誤認(rèn)為仲裁裁決當(dāng)然具有執(zhí)行力。但在仲裁和執(zhí) 行法理上,執(zhí)行力專屬于國家司法機(jī)關(guān),仲裁作為民間裁決要具有可執(zhí)行性,必須經(jīng)過司 法機(jī)關(guān)的審查確認(rèn)。這一過程是審判權(quán)的運(yùn)用,而非執(zhí)行權(quán)的運(yùn)用。有鑒于此,應(yīng)當(dāng)專門 設(shè)置對仲裁裁決可執(zhí)行性的審查程序,即由權(quán)利人向法院提出對仲裁裁決的確認(rèn)申請,法 院予以審查確認(rèn)。法院的確認(rèn)裁決與仲裁裁決共同成為執(zhí)行根據(jù)。該程序是一種特殊的審理程序,兼具訴訟性和非訟性。該程序使國內(nèi)仲裁裁決的執(zhí)行與國外及我國港澳臺地 區(qū)仲裁裁決的執(zhí)行保持了一致,也進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了審執(zhí)分離,使國家對仲裁執(zhí)行的監(jiān)督更為合理。
關(guān)鍵詞：仲裁執(zhí)行;不予執(zhí)行;撤銷仲裁裁決;執(zhí)行裁決權(quán);審執(zhí)分離
論我國民間借貸合同法律適用的民商區(qū)分
作者：王建文 （南京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院）
內(nèi)容摘要：按照是否為自然人之間的借貸,《民間借貸司法解釋》對利息約定不明的兩種 情形規(guī)定了不同的裁判規(guī)則。這種區(qū)分處理具有進(jìn)步意義,但未能根據(jù)民商區(qū)分的理念 作科學(xué)合理的區(qū)分,導(dǎo)致相關(guān)裁判規(guī)則存在標(biāo)準(zhǔn)混亂、規(guī)則缺失的問題。要確定民間借貸民商區(qū)分的判斷標(biāo)準(zhǔn),首先得解決民商區(qū)分的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國應(yīng)回避從內(nèi)涵到外延都存 在極大爭議的商主體概念,借助“以營利為主要目的”的商行為概念及內(nèi)涵和外延都確定 的企業(yè)概念來界定商事法律關(guān)系,從而確定民商區(qū)分的法律適用難題。在確定了我國民商區(qū)分的判斷標(biāo)準(zhǔn)后,民間借貸民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)的厘定就迎刃而解了。據(jù)此,可確定民商區(qū)分視野下民間借貸糾紛裁判規(guī)則的完善方案。
關(guān)鍵詞：民商區(qū)分;民間借貸;營利目的;單方商行為;雙方商行為
《監(jiān)察法》與《刑法》銜接實(shí)施的基點(diǎn)、 問題與路徑
作者：石經(jīng)海 （西南政法大學(xué)）
內(nèi)容摘要：基于《監(jiān)察法》的憲法性法律地位和全面依法治國方略等理論基點(diǎn),《監(jiān)察法》 的有效實(shí)施需《刑法》與之有機(jī)銜接。然而,《刑法》在相應(yīng)職務(wù)犯罪主體及相關(guān)犯罪對象、罪名體系、刑罰配置和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬規(guī)定等方面,存在與《監(jiān)察法》不相對接的諸多問題, 使得依《監(jiān)察法》意圖實(shí)現(xiàn)的監(jiān)察全覆蓋等目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn),并會滋生新的權(quán)力濫用風(fēng)險。《監(jiān)察法》與《刑法》銜接實(shí)施以上問題的有效解決,應(yīng)是基于以上理論基點(diǎn),通過法律解釋 和刑法修正的路徑,完善《刑法》相應(yīng)規(guī)定的司法適用規(guī)則和立法規(guī)范設(shè)置。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察法;刑法;理論基點(diǎn);監(jiān)察全覆蓋;法律解釋;刑法修正
【計算法學(xué)專題】
計算法學(xué):展開維度、發(fā)展趨向與視域前瞻
作者：于曉虹 （清華大學(xué)社會科學(xué)學(xué)院政治學(xué)系）
內(nèi)容摘要：在大數(shù)據(jù)時代的開放結(jié)構(gòu)中,計算法學(xué)延伸了實(shí)證法學(xué)研究的知性體系和學(xué) 科范疇,使法學(xué)研究邁向了更為縱深、更為寬廣的畛域。計算法學(xué)在方法論上的基本立場深嵌于法學(xué)與社會科學(xué)的交叉研究范式中,如司法政治學(xué)、法社會學(xué)、犯罪學(xué)等。在計算 法學(xué)方興未艾之際,對這些學(xué)科研究主題及其理念分殊進(jìn)行梳理和總結(jié)也就尤有意義。從既有的域外研究成果來看,計算法學(xué)研究的方法運(yùn)用逐漸趨向科學(xué)成熟,研究視域不斷 拓寬,數(shù)據(jù)驅(qū)動與算法驅(qū)動多維推進(jìn),研究模式呈現(xiàn)出跨學(xué)科合作趨向。計算法學(xué)研究雖 然在中國尚處于起步階段,但是法律實(shí)務(wù)界和各大高校追摹大數(shù)據(jù)前沿的腳步從未停歇, 計算法學(xué)在中國未來的發(fā)展也是可期可盼的。
關(guān)鍵詞：計算法學(xué);法學(xué)實(shí)證研究;大數(shù)據(jù);展開維度
算法決策規(guī)制
———以算法“解釋權(quán)”為中心
作者：解正山 （上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：算法決策正成為經(jīng)濟(jì)與社會體系的一部分,一方面,它創(chuàng)造了顯著的社會與 經(jīng)濟(jì)價值,但另一方面,不公不義的預(yù)測或推斷會損及個人自主與尊嚴(yán)從而使算法備受質(zhì) 疑。由于算法無法解決自身導(dǎo)致的妨害問題,且算法控制者與數(shù)據(jù)主體間存在明顯的信 息或權(quán)力不對稱,因此,有必要賦予個人一項具體的數(shù)據(jù)權(quán)利———算法“解釋權(quán)”,以強(qiáng)化 其對于己不利的算法決策提出異議的權(quán)利,進(jìn)而促進(jìn)算法正義、保護(hù)個人自主與尊嚴(yán)。不 過,利用“解釋權(quán)”對抗算法妨害雖然必要但并不充分,其在技術(shù)上面臨可解釋性難題,且 與商業(yè)秘密存在緊張關(guān)系。因此,算法決策需要統(tǒng)合規(guī)制,需要進(jìn)一步增強(qiáng)算法決策的社 會控制,優(yōu)化算法應(yīng)用監(jiān)管。
關(guān)鍵詞：算法決策;算法妨害;解釋權(quán);算法正義
人工智能時代的算法規(guī)制:責(zé)任分層 與義務(wù)合規(guī)
作者：唐林垚 （中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）
內(nèi)容摘要：通過云端搜集、校勘、分析海量大數(shù)據(jù),獨(dú)立法律人格待定的智能機(jī)器人,透 過算法活動,在多個行業(yè)替代自然人從事高精尖業(yè)務(wù)并重塑人們的社會評價、權(quán)利義務(wù)及 法律責(zé)任。算法活動以“信義義務(wù)”為核心調(diào)整傳統(tǒng)受托人關(guān)系以及基于合同相對性進(jìn)行損害賠償,傳統(tǒng)制度已不能完全囊括智能主體理應(yīng)承擔(dān)的所有義務(wù),導(dǎo)致算法操縱、信息尋租和監(jiān)管套利的三重失控,凸顯人工智能產(chǎn)業(yè)布局中的法律規(guī)范缺位;算法妨害具有公共屬性,穿透技術(shù)黑箱對合同之外的普羅大眾造成“公共滋擾”,法律應(yīng)當(dāng)為不同潛在責(zé)任主體創(chuàng)設(shè)不同缺省合規(guī)義務(wù),引導(dǎo)算法運(yùn)營商、技術(shù)開發(fā)方內(nèi)部化不合理社會成本,以構(gòu)建人工智能責(zé)任體系的中國標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：人工智能;算法活動;信義義務(wù);公共滋擾;責(zé)任體系