理論思考
貫徹五大發(fā)展理念的法治保障
江必新，邵長(zhǎng)茂（中南大學(xué) 法學(xué)院， 長(zhǎng)沙410083）
摘要：國(guó)內(nèi)外某些研究認(rèn)為存在一個(gè)法治與發(fā)展之間關(guān)系的“中國(guó)之謎”，即“在中國(guó)低水平法治與高速度的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)同時(shí)并存”。這種認(rèn)識(shí)會(huì)對(duì)正在進(jìn)行的“全面推進(jìn)依法治國(guó)”造成極為不利的影響�？陀^來(lái)看，法治是成本最低、正義含量最高、穩(wěn)定性最好、人民最期盼的治理方式。無(wú)論理論上的抽象分析，還是我國(guó)的實(shí)際選擇，法治與發(fā)展的正相關(guān)關(guān)系已經(jīng)勘正和重申，需要堅(jiān)定地以法治思維和法治方式貫徹五大發(fā)展理念，即以法治形式明確發(fā)展規(guī)劃，以法治平臺(tái)凝聚發(fā)展共識(shí)，以法治機(jī)制激活發(fā)展動(dòng)力，以法治手段清除發(fā)展障礙，以法治方式表達(dá)發(fā)展舉措，以法治原則分配發(fā)展成果，以法治程序解決經(jīng)濟(jì)社會(huì)糾紛。當(dāng)然，一個(gè)建立在笨法、鈍法、劣法、惡法基礎(chǔ)上的法治不足以為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展保駕護(hù)航，法治自身必須進(jìn)行供給側(cè)改革，以更好地滋養(yǎng)、保障和推動(dòng)發(fā)展。
關(guān)鍵詞：五大發(fā)展理念；經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展；法治
基金項(xiàng)目：中國(guó)法學(xué)會(huì)2016年度部級(jí)法學(xué)研究重點(diǎn)委托課題“五大發(fā)展理念的法治保障”（CLS(2016）ZDWT06）
作者簡(jiǎn)介：江必新（1956），男，湖北枝江人，中南大學(xué)教授；邵長(zhǎng)茂（1981），男，山東日照人，中南大學(xué)憲法與行政法專業(yè)博士生。
檢察院內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型：?jiǎn)栴}與方向
左衛(wèi)民（四川大學(xué) 法學(xué)院， 四川 成都610065），謝小劍（江西財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院， 江西 南昌330032）
摘要：我國(guó)檢察院內(nèi)部實(shí)行三級(jí)審批辦案模式，權(quán)力結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出集體化、行政化、層級(jí)分權(quán)化的特點(diǎn)。當(dāng)前，檢察權(quán)行使的背景正在發(fā)生重大變化：案件漸增、檢察官素質(zhì)不斷提升、外部制約強(qiáng)化、親歷性要求提高以及司法責(zé)任制改革，都使三級(jí)審批制難以充分維系。未來(lái)的改革應(yīng)當(dāng)廢除三級(jí)審批辦案模式，落實(shí)員額制，選拔優(yōu)秀檢察官承辦案件并賦予其充分的決策權(quán)，調(diào)整除偵查部門外其他部門負(fù)責(zé)人的審核權(quán)，將檢察長(zhǎng)對(duì)辦案的常規(guī)監(jiān)控改為必要時(shí)介入，嚴(yán)格限制檢察長(zhǎng)的指令權(quán)，進(jìn)一步落實(shí)檢察委員會(huì)成為重大案件的決策組織。
關(guān)鍵詞：三級(jí)審批；辦案組織；檢察官獨(dú)立
基金項(xiàng)目： 四川大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)項(xiàng)目“刑事訴訟制度改革重點(diǎn)問題研究”（skqy201425）
作者簡(jiǎn)介：左衛(wèi)民（1964），男，四川成都人，國(guó)家“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員，四川大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士；謝小劍（1976），男，江西宜春人，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法治政府研究中心教授，法學(xué)博士。
致謝：感謝郭松、馬靜華、唐清宇、莫皓提出修改意見，感謝為寫作調(diào)研提供支持的檢察官。
論行政公益訴訟的憲法基礎(chǔ)
——以傳統(tǒng)行政訴訟模式的合憲性危機(jī)為線索
朱學(xué)磊（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）
摘要：我國(guó)行政訴訟法要求原告與被訴行政行為之間存在利害關(guān)系，奉行的是主觀訴訟原則。行政訴訟承擔(dān)著對(duì)民主的捍衛(wèi)功能和實(shí)踐功能，但是在主觀訴訟原則之下公民無(wú)法通過(guò)司法途徑參與公共事務(wù)管理并維護(hù)公共利益，行政訴訟制度的民主根基被削弱。不斷膨脹的行政權(quán)幾乎壟斷了對(duì)公共利益的解釋權(quán)和維護(hù)權(quán)，法院無(wú)法通過(guò)司法權(quán)對(duì)其進(jìn)行有效制約。利害關(guān)系要件和過(guò)于狹窄的受案范圍導(dǎo)致為數(shù)眾多的行政違法行為無(wú)法接受司法審查，延緩了行政法治的進(jìn)程。權(quán)利的發(fā)展變化導(dǎo)致公民與行政行為的利害關(guān)系弱化，對(duì)權(quán)利救濟(jì)制度提出新的要求。傳統(tǒng)行政訴訟模式因此遭遇合憲性危機(jī)。行政公益訴訟制度是對(duì)傳統(tǒng)行政訴訟模式的有益補(bǔ)充，我國(guó)初步建立了行政公益訴訟的制度框架，但仍然需要在試點(diǎn)的基礎(chǔ)上不斷探索該制度的完善之道。
關(guān)鍵詞：行政公益訴訟；主觀訴訟原則；公共利益；利害關(guān)系；憲法
基金項(xiàng)目：北京大學(xué)翁洪武科研原創(chuàng)基金項(xiàng)目（WHW201508）
作者簡(jiǎn)介：朱學(xué)磊（1991），男，山東滕州人，北京大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)博士生。
行政處罰中行政相對(duì)人違法行為制止研究
關(guān)保英 （上海政法學(xué)院，上海201701）
摘要：我國(guó)《行政處罰法》在總則部分確立了處罰與糾正相結(jié)合的原則，這一原則若明若暗地包含了行政主體制止違法行為的義務(wù)。然而，行政處罰實(shí)踐證明，行政主體在實(shí)施行政處罰時(shí)，更多將重點(diǎn)集中于對(duì)違法行為的制裁上，沒有或者很少同時(shí)對(duì)行政相對(duì)人的違法行為予以制止。從深層次分析，其所追求的僅僅是對(duì)行政秩序和行政權(quán)威的維護(hù)，與行政法治的精神背道而馳。只有建立行政處罰中違法行為制止制度，才能糾正行政處罰將報(bào)應(yīng)和制裁作為目的的片面觀念，從而使這一制度在法治軌道上運(yùn)行。基于此，必須建構(gòu)行政處罰輔助權(quán)威制度、行政處罰去利益化制度、行政處罰后評(píng)估制度和行政處罰責(zé)任追究制度。
關(guān)鍵詞：行政處罰；違法行為制裁；違法行為制止
基金項(xiàng)目：“上海市高原學(xué)科（行政法）”、“中央財(cái)政支持地方高校發(fā)展專項(xiàng)資金建設(shè)項(xiàng)目（行政法）”資助項(xiàng)目
作者簡(jiǎn)介：關(guān)保英（1961），男，陜西澄城人，上海政法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
部門法研究
論可登記財(cái)產(chǎn)權(quán)的多元化
常鵬翱（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）
摘要：從不動(dòng)產(chǎn)登記制度與物權(quán)法的關(guān)系、登記機(jī)制的發(fā)展情況以及實(shí)踐對(duì)登記的需求來(lái)看，可登記的財(cái)產(chǎn)權(quán)是多元化的，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)是其主干而非全部�？傻怯涁�(cái)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的物須載入不動(dòng)產(chǎn)登記簿，權(quán)利本身有相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)，并于登記后能產(chǎn)生積極效用，據(jù)此，除了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)有法律關(guān)聯(lián)的債權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)均可登記。為了登記這些多元化的財(cái)產(chǎn)權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)登記制度要進(jìn)行適度調(diào)整，主要表現(xiàn)為調(diào)整登記簿的編制方式、欄目等，并通過(guò)擴(kuò)張預(yù)告登記的適用對(duì)象來(lái)調(diào)整登記類型。上述調(diào)整也影響到物權(quán)法的相關(guān)制度，會(huì)改變物權(quán)客體特定的標(biāo)準(zhǔn)，并擴(kuò)張不動(dòng)產(chǎn)的形態(tài)，會(huì)導(dǎo)致物權(quán)之外的財(cái)產(chǎn)權(quán)在登記后對(duì)抗第三人，還會(huì)改變法定原則的對(duì)象和標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：不動(dòng)產(chǎn)登記；財(cái)產(chǎn)權(quán)；登記能力；多元化；制度建設(shè)
作者簡(jiǎn)介：常鵬翱（1974），男，河南洛陽(yáng)人，北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。
論商標(biāo)的區(qū)別性、顯著性與顯著特征
孔祥俊 （上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海200240）
摘要：商標(biāo)的區(qū)別性與顯著性是同義語(yǔ)，但與顯著特征不同，二者為本質(zhì)與形式、本體與具象的關(guān)系。區(qū)分二者不僅涉及理論和邏輯上的嚴(yán)謹(jǐn)，而且在特殊情況下還有特殊的適用價(jià)值。顯著性或者顯著特征的判斷具有主觀性和裁量性，但應(yīng)當(dāng)盡可能維護(hù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化和確定性，盡可能避免隨意性。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)的顯著性；顯著特征；描述性商標(biāo)；暗示性商標(biāo)
作者簡(jiǎn)介：孔祥�。�1965），男，山東定陶人，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
信息自由與版權(quán)法的變革
胡波（暨南大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院,廣州510632）
摘要：信息自由在倫理上、法理上和文化淵源上有其正當(dāng)性理?yè)?jù)，但它與現(xiàn)行版權(quán)法之間存在沖突，特別是版權(quán)的擴(kuò)張壓縮了信息自由和知識(shí)共享的空間，進(jìn)一步加劇了二者之間的緊張關(guān)系。在互聯(lián)網(wǎng)條件下，版權(quán)法的改革勢(shì)在必行。可以考慮的改革措施包括：確立一般性的默示許可規(guī)則；擴(kuò)大合理使用的適用范圍；取消復(fù)制權(quán)和演繹權(quán)，使版權(quán)人僅僅保留控制作品傳播的權(quán)利。
關(guān)鍵詞：信息自由；知識(shí)共享；版權(quán)；默示許可；合理使用
基金項(xiàng)目：2014年度國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“未來(lái)模式中知識(shí)產(chǎn)權(quán)與知識(shí)共享的關(guān)系研究”（14BFX182）
作者簡(jiǎn)介：胡波（1973），男，湖北宜昌人，暨南大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
過(guò)失相抵規(guī)則在侵權(quán)受害人自殺情形的適用
袁文全，楊天紅（重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶400044）
摘要：侵權(quán)行為人是否應(yīng)就受害人自殺部分的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是侵權(quán)法理論研究中的難點(diǎn)問題。在受害人因侵權(quán)行為影響而罹患精神疾病選擇自殺時(shí)，加害人應(yīng)就自殺部分的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。過(guò)失相抵規(guī)則是侵權(quán)法中平衡雙方當(dāng)事人利益的重要規(guī)則，因自殺是受害人有意識(shí)的行為，應(yīng)有過(guò)失相抵規(guī)則的適用，除非受害人自殺時(shí)無(wú)責(zé)任能力。但即便如此，加害人仍得以間接受害人的過(guò)失進(jìn)行抗辯。這兩種情形同時(shí)也影響了適用過(guò)失相抵規(guī)則時(shí)責(zé)任的具體分擔(dān)。一般而言，在自殺者有意識(shí)時(shí)，加害人承擔(dān)的責(zé)任輕于受害人；而在自殺者無(wú)意識(shí)時(shí)，加害人承擔(dān)的責(zé)任重于受害人。
關(guān)鍵詞：過(guò)失相抵；精神疾病；自殺；責(zé)任分擔(dān)
基金項(xiàng)目：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“養(yǎng)老保障城鄉(xiāng)一體化法律機(jī)制研究”（15BFX159）；中央高�；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)資助項(xiàng)目“我國(guó)大規(guī)模侵權(quán)損害救濟(jì)體系的建構(gòu)”（CDJSK11010）
作者簡(jiǎn)介：袁文全（1971），男，四川平昌人，重慶大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士；楊天紅（1986），男，安徽合肥人，重慶大學(xué)法學(xué)院民法專業(yè)博士生。
證券服務(wù)機(jī)構(gòu)IPO監(jiān)督機(jī)制研究
侯東德，薄萍萍（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在IPO過(guò)程中承擔(dān)核查、驗(yàn)證、審核義務(wù)，客觀、公正的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)于公司證券市場(chǎng)價(jià)值準(zhǔn)確定位、公司治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化以及風(fēng)險(xiǎn)防控的作用不可小覷。但是通過(guò)實(shí)證樣本分析發(fā)現(xiàn)，目前我國(guó)證券市場(chǎng)服務(wù)機(jī)構(gòu)違法違規(guī)問題頻出。一方面原因在于外部市場(chǎng)因素的影響，另一方面則受法律與制度規(guī)定中證券服務(wù)機(jī)構(gòu)角色錯(cuò)位的影響，最終導(dǎo)致其應(yīng)然價(jià)值的迷失。在全面推進(jìn)IPO注冊(cè)制改革的新形勢(shì)下，證券服務(wù)機(jī)構(gòu)需從理論與實(shí)踐中重塑“委托—代理”關(guān)系，建立誠(chéng)信系統(tǒng)、完善訴訟機(jī)制，創(chuàng)建證券服務(wù)機(jī)構(gòu)增強(qiáng)自我約束的多元路徑。
關(guān)鍵詞：注冊(cè)制；證券服務(wù)機(jī)構(gòu)；角色錯(cuò)位；投資者保護(hù)
作者簡(jiǎn)介：侯東德（1973），男，四川綿陽(yáng)人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授，法學(xué)博士；薄萍萍（1986），女，山東臨沂人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院民商法專業(yè)博士生，中共江西省委黨校法學(xué)教研部助教。
論我國(guó)鄰避風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的模式及制度框架
杜健勛（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：鄰避風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制所涉主體有行政機(jī)關(guān)、項(xiàng)目建設(shè)方、受項(xiàng)目影響的民眾與技術(shù)專家等，他們?cè)卩彵茱L(fēng)險(xiǎn)議題形成、安全標(biāo)準(zhǔn)制定、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)交流與風(fēng)險(xiǎn)管理中具有不同的角色與功能。基于風(fēng)險(xiǎn)知識(shí)的專業(yè)與信息的異化，不同主體在科學(xué)知識(shí)與社會(huì)價(jià)值方面會(huì)形成不同的判斷與體認(rèn)，這已使我國(guó)當(dāng)前的鄰避風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制陷入惡性循環(huán)。打破惡性循環(huán)，需要重塑我國(guó)鄰避風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的合法性。公私合作環(huán)境治理的鄰避風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制模式基于當(dāng)代政治法律理論的支持，能夠平衡風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的科學(xué)性與民主性，符合我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要，其制度框架由基本制度和操作性制度構(gòu)成。
關(guān)鍵詞：鄰避風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制；公私合作環(huán)境治理；環(huán)境協(xié)商；風(fēng)險(xiǎn)交流
基金項(xiàng)目：2015年度國(guó)家社科基金項(xiàng)目“鄰避風(fēng)險(xiǎn)的環(huán)境法治理研究”（15BFX152）；中央高�；究蒲袠I(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)重大項(xiàng)目（CDJKXB14002）
作者簡(jiǎn)介：杜健勛（1979），男，甘肅鎮(zhèn)原人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
《刑法》第64條財(cái)物處理措施的反思與完善
張磊（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）
摘要：《刑法》第64條的現(xiàn)有規(guī)定造成了追繳、責(zé)令退賠、返還、沒收等刑事涉案財(cái)物處理措施含義的模糊和邏輯關(guān)系的混亂，也無(wú)法同刑訴法的相關(guān)措施進(jìn)行協(xié)調(diào)。只有在明確追繳和責(zé)令退賠是程序性處理措施，返還和沒收是實(shí)體性處理措施的前提下，合理界定各項(xiàng)措施的適用對(duì)象，并將第64條之規(guī)定分為兩款，才能理順刑事涉案財(cái)物的處理制度，為依法順利追贓奠定基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：追繳；責(zé)令退賠；返還；沒收
基金項(xiàng)目：2013年司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究課題“全球化背景下腐敗犯罪贓物的跨境追繳機(jī)制研究”（13SFB3014）；北京高等學(xué)校“青年英才計(jì)劃”項(xiàng)目（YETP0293）
作者簡(jiǎn)介：張磊（1979），男，河南駐馬店人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授，法學(xué)博士。
危險(xiǎn)駕駛行為犯罪化研究
——從間接危害行為的視角
姜敏（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：《刑法修正案（八）》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪，把醉酒駕駛和在道路上駕車競(jìng)駛行為犯罪化，突破刑法規(guī)制交通違法行為只懲罰造成實(shí)害行為的窠臼，且《刑法修正案（九）》進(jìn)一步把諸多沒有造成實(shí)害的危險(xiǎn)駕駛行為犯罪化。對(duì)于把危險(xiǎn)駕駛行為犯罪化，從而進(jìn)一步嚴(yán)密交通安全刑事法網(wǎng)的預(yù)防性立法措施，中國(guó)刑法學(xué)界并沒有達(dá)成共識(shí)。同時(shí)，學(xué)界從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論角度對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為是否入罪的理論解析，亦存在很大盲區(qū)，導(dǎo)致理論爭(zhēng)訟繞開了實(shí)質(zhì)問題。違反道路安全法的、導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果可能的危險(xiǎn)駕駛行為，不是單純的交通風(fēng)險(xiǎn)行為，而是屬于英美刑法中的由危害原則派生的間接危害行為。屬于間接危害行為的危險(xiǎn)駕駛行為具有的客觀危害和主觀可責(zé)罰性,是其可被犯罪化的根據(jù)。把屬于間接危害行為的危險(xiǎn)駕駛行為犯罪化，不能違背公平正義原則，其犯罪化亦必然應(yīng)受到限制。
關(guān)鍵詞：危險(xiǎn)駕駛行為；危害原則；間接危害（行為）；犯罪化
基金項(xiàng)目：2013年國(guó)家社科基金項(xiàng)目“交通風(fēng)險(xiǎn)語(yǔ)境下間接危害行為犯罪化研究”（13CFX046）
作者簡(jiǎn)介：姜敏（1976），女，四川廣元人，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
民事庭前會(huì)議：規(guī)范解讀、法理分析與實(shí)證考察
熊躍敏，張潤(rùn)（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京100875）
摘要：2012年《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋確立了庭前會(huì)議制度，標(biāo)志著具實(shí)質(zhì)意義的審前準(zhǔn)備程序已經(jīng)形成。作為審判活動(dòng)的重要組成部分，庭前會(huì)議既為庭審做準(zhǔn)備，又有相對(duì)的獨(dú)立性，并承載著事實(shí)展示、爭(zhēng)點(diǎn)確認(rèn)、充實(shí)庭審以及促進(jìn)和解與調(diào)解等多重功能。對(duì)庭前會(huì)議的實(shí)證考察表明，地方法院的積極探索為庭前會(huì)議的適用積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，但也存在庭前會(huì)議內(nèi)容不確定、效力不明確以及缺乏程序規(guī)范等問題。正確處理庭前會(huì)議與庭審的關(guān)系，堅(jiān)持庭前會(huì)議與庭審一體化的程序設(shè)計(jì)，規(guī)范庭前會(huì)議的程序運(yùn)作，明晰庭前會(huì)議中法官與當(dāng)事人的作用分擔(dān)，明確庭前會(huì)議的效力，有利于充分發(fā)揮庭前會(huì)議的功能。
關(guān)鍵詞：庭前會(huì)議；證據(jù)交換；爭(zhēng)點(diǎn)整理；庭前調(diào)解；集中審理
作者簡(jiǎn)介：熊躍敏（1968），女，遼寧盤錦人，北京師范大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士；張潤(rùn)（1989），男，湖北利川人，北京師范大學(xué)法學(xué)院博士生。
國(guó)際法與比較法論壇
勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)與貿(mào)易和投資協(xié)定掛鉤的歷史演進(jìn)、當(dāng)代特點(diǎn)與未來(lái)趨勢(shì)
鄭麗珍（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福州350108）
摘要：從1948年的《哈瓦那憲章》及1995年的《多邊投資協(xié)定》草案到當(dāng)前的FTA和BIT，半個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，與經(jīng)濟(jì)協(xié)定掛鉤的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容處于持續(xù)演進(jìn)的過(guò)程中，并對(duì)締約方國(guó)內(nèi)的勞動(dòng)立法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督提出不同程度的要求。此類掛鉤整體上將趨向嚴(yán)格，其與國(guó)內(nèi)勞動(dòng)立法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督的互動(dòng)，以及實(shí)施中需要解決的條款解釋和違約損害評(píng)估等問題，值得正在與美國(guó)和歐盟談判BIT的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)條款以及將來(lái)可能加入TPP勞動(dòng)章談判的中國(guó)關(guān)注。中國(guó)有必要在把握勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)與經(jīng)濟(jì)協(xié)定掛鉤的整體發(fā)展趨勢(shì)的基礎(chǔ)上，根據(jù)各經(jīng)濟(jì)協(xié)定談判的具體情況和中國(guó)的承受能力，從勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的范圍、實(shí)施義務(wù)、組織機(jī)制、爭(zhēng)端解決程序和救濟(jì)措施等方面厘定相對(duì)有利的條款。
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)；掛鉤；自由貿(mào)易協(xié)定；雙邊投資協(xié)定
基金項(xiàng)目：2016年度福建省社科規(guī)劃項(xiàng)目“國(guó)際法視域下外國(guó)人在華就業(yè)管理制度的重構(gòu)”（FJ2016B065）
作者簡(jiǎn)介：鄭麗珍（1977），女，福建漳州人，福建師范大學(xué)法學(xué)院教師，法學(xué)博士。
跨國(guó)公司跨境遷移的法律適用問題
張璜（廈門大學(xué) 法學(xué)院，廈門361005）
摘要：在全球化的浪潮下，為追求特定的目的，跨國(guó)公司常常通過(guò)子公司和分公司等方式實(shí)現(xiàn)不同法域間的跨境遷移。跨國(guó)公司跨境遷移不僅可能導(dǎo)致公司自身國(guó)籍和屬人法的改變，還可能對(duì)一國(guó)經(jīng)濟(jì)和法律秩序構(gòu)成挑戰(zhàn)。因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)行沖突法規(guī)則所采用的標(biāo)準(zhǔn)加以明確，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)對(duì)可能適用跨國(guó)公司跨境遷移的實(shí)體性規(guī)則加以改進(jìn)，從而順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需要，維護(hù)我國(guó)正常的經(jīng)濟(jì)法律秩序。
關(guān)鍵詞：跨境遷移；成立地學(xué)說(shuō)；住所地學(xué)說(shuō)；子公司；分公司
基金項(xiàng)目：中央高�；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金項(xiàng)目（Fundamental Research Funds for the Central Universities)“福建自貿(mào)區(qū)外國(guó)投資者的監(jiān)管問題”（0130-ZK1048）；浙江工商大學(xué)法學(xué)院委托項(xiàng)目“促進(jìn)自貿(mào)區(qū)發(fā)展的公司跨境遷徙研究”（2015C004)
作者簡(jiǎn)介：張璜（1988），男，福建南安人，廈門大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士。
評(píng)論
實(shí)體法與程序法相輔相成
——法釋［2016］5號(hào)之解讀、評(píng)論與升華
崔建遠(yuǎn)（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）
摘要：法釋［2016］5號(hào)第1條關(guān)于民事審判庭與行政審判庭不得相互推諉的規(guī)定，突破了孤立主義與封閉主義的藩籬，為了便民和效率而轉(zhuǎn)換邏輯，具有啟發(fā)性。第2條所謂證據(jù)因需要確定的物權(quán)及其形成原因的不同而不同，其尋覓和確定受制于實(shí)體法和程序法。第4條沒有擴(kuò)展預(yù)告登記的客體范圍，未就預(yù)告登記的權(quán)利人在兩種情況下是否享有優(yōu)先于其他權(quán)利人的權(quán)利表態(tài)，這構(gòu)成不足。不過(guò)，預(yù)告登記制度值得稱道之處在于，它不但彰顯了程序正義，而且確保了實(shí)質(zhì)正義。這與有些領(lǐng)域雖有程序正義但無(wú)法確保實(shí)質(zhì)正義的情形不同。第5條有得有失，其失在于受讓人能否對(duì)抗轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人的規(guī)則沒有結(jié)合《物權(quán)法》第106條第1款、第230條以及法釋［2012］8號(hào)第10條第2款的規(guī)定予以設(shè)計(jì)，適用范圍過(guò)寬。第9條得以形成的重要源泉是意思自治、倫理價(jià)值，但這并不意味著程序法毫無(wú)作為，同等條件的形成及其機(jī)制就屬于程序制度，它也是繼承、遺贈(zèng)場(chǎng)合排除優(yōu)先購(gòu)買權(quán)行使的原因之一。第11條第2－4項(xiàng)的可資贊同，但第1項(xiàng)的規(guī)定卻忽視了優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人接到通知后思考、決斷是否購(gòu)買所必需的時(shí)間。如果通知中載明行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的期間過(guò)短，不合交易習(xí)慣，不合情理，就不宜以通知中載明優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行使期間為準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：程序法；相輔相成；證據(jù)；意思自治；倫理
基金項(xiàng)目：國(guó)家哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“法學(xué)方法論與中國(guó)民商法研究”（13AZD065）；清華大學(xué)自主科研計(jì)劃課題“中國(guó)民法典編纂重大理論問題研究”（2015THZWJC01)
作者簡(jiǎn)介：崔建遠(yuǎn)（1956），男，河南灤南人，清華大學(xué)法學(xué)院教授。
證明責(zé)任視角下的抗辯與否認(rèn)界別
袁琳（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）
摘要：抗辯與否認(rèn)的根本差異在于對(duì)請(qǐng)求原因事實(shí)的攻擊路徑：抗辯排斥請(qǐng)求原因事實(shí)發(fā)生的法律效果，承認(rèn)請(qǐng)求原因事實(shí)的客觀存在；否認(rèn)直接排斥請(qǐng)求原因事實(shí)本身。在結(jié)果意義上的證明責(zé)任層面，以上本質(zhì)差異填補(bǔ)了“抗辯者承擔(dān)證明責(zé)任，否認(rèn)者不承擔(dān)”的論證缺口。進(jìn)而可知，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第17條中的“被告辯稱”的性質(zhì)是積極否認(rèn)，被告不對(duì)該事實(shí)主張負(fù)擔(dān)結(jié)果意義上的證明責(zé)任。在行為意義上的證明責(zé)任層面，結(jié)合規(guī)范意旨以及民間借貸案件事實(shí)認(rèn)定具有相當(dāng)難度的客觀現(xiàn)實(shí)，應(yīng)遵從被告舉證在先、原告舉證在后的順位，施以被告事案解明義務(wù)，以促進(jìn)確定爭(zhēng)點(diǎn)、發(fā)現(xiàn)事實(shí)、克服真?zhèn)尾幻鳌?/span>
關(guān)鍵詞：抗辯；否認(rèn)；證明責(zé)任；要件事實(shí)；事案解明義務(wù)
基金項(xiàng)目：2014年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“審判中心視角下的刑事、民事和行政訴訟制度改革研究”（14ZDC014）
作者簡(jiǎn)介：袁琳（1990），女，河北保定人，北京大學(xué)法學(xué)院博士生。致謝：特別感謝傅郁林教授對(duì)文章的悉心指導(dǎo)和修改建議。