司法體制改革專欄
背景與方略：中國《刑事訴訟法》第三次修改前瞻——基于全面推進依法治國戰(zhàn)略的思考
左衛(wèi)民（四川大學法學院，四川 成都610041）
摘要：為了推動中國刑事訴訟制度的現(xiàn)代性轉型，確保《刑事訴訟法》與《憲法》的良性互動，回應社會各界已經(jīng)達成的程序正義共識，貫徹十八屆四中全會公正司法戰(zhàn)略部署，中國需要進一步修改《刑事訴訟法》。具體改革應該著眼于以下方面：打造充分體現(xiàn)憲法精神與人權保障優(yōu)先的刑事訴訟制度，真正構建以審判為中心的刑事訴訟制度，推行普遍有效的刑事法律援助制度以及契合中國國情的陪審制度，并著力解決非法證據(jù)排除難的問題。
關鍵詞：依法治國；《刑事訴訟法》；立法改革
收稿日期：2015-02-21
基金項目：國家2011協(xié)同創(chuàng)新計劃“司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心”
作者簡介：左衛(wèi)民（1964），男，四川成都人，四川大學法學院教授，法學博士。致謝：感謝李文軍、郭松、段陸平對本文提出的寶貴修改意見。
以職能權責界定為基礎的審判人員分類改革
傅郁林（北京大學法學院，北京100871）
摘要：審判人員分類改革和法官員額制是在這一輪司法改革中爭議最大、困難最多的一個堡壘。法官員額制應當是審判權運行機制改革的自然結果而不是其前提條件，如果顛倒了這個邏輯順序，將觸動利益的人事關系改革置于明晰各崗位權限責任之前，就會引起一場無序的利益混戰(zhàn)。本輪改革從宏觀到微觀涉及體制改革、機制改革、程序改革等環(huán)環(huán)相扣的各個方面，應當在改革全面鋪開之前，認真研究審判輔助人員的職能、權限和責任的定位，及其與員額制法官之間的職權責界分標準，以作為審判人員改革的基礎。
關鍵詞：審判人員分類改革；法官員額制；審判人員；司法職能；職業(yè)保障
收稿日期：2015-02-15
基金項目：2010年教育部人文社會科學研究一般項目“民事司法權優(yōu)化配置研究”（10YJA820020）
作者簡介：傅郁林（1965），女，湖北襄陽人，北京大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
致謝：有關德日審判輔助職的內(nèi)容主要由項目組成員郝振江副教授完成，謹致感謝。
比較與啟示：中國法官遴選制度的改革與優(yōu)化
姚莉（中南財經(jīng)政法大學 法學院，武漢430073）
摘要：黨的十八屆四中全會提出了推進法治專門隊伍的正規(guī)化、專業(yè)化和職業(yè)化的建設目標。各試點法院紛紛依據(jù)改革的頂層設計制定法官遴選方案。然而，一些法院在改革過程中卻忽略了法官遴選的一般規(guī)律，同時也面臨著法院內(nèi)部強大的壓力甚至阻力。兩大法系的經(jīng)驗表明，司法傳統(tǒng)和訴訟價值對法官資格提出了不同的要求，中立權威的專門機構在遴選過程中發(fā)揮了重要作用，法官培訓已經(jīng)成為主要的考核指標。隨著我國法治建設的深入，法官遴選制度改革勢必要根據(jù)其一般規(guī)律、法官職能以及法官員額制等相關的司法改革措施，在面臨的困境中進行相應的調整和優(yōu)化。
關鍵詞：法官遴選；兩大法系；遴選模式
收稿日期：2015-02-15
基金項目：教育部創(chuàng)新團隊項目“社會治理法治建設”（IRT13102）
作者簡介：姚莉（1963），女，湖北襄陽人，中南財經(jīng)政法大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
司法公正實現(xiàn)之程序機制——以當事人訴訟權保障為側重
唐力（西南政法大學法學院，重慶401120）
摘要：司法公正需要通過一定的程序機制來表達和實現(xiàn)，法院審判權與當事人訴權之構成司法程序的基本要素，當事人訴權的程序保障直接影響司法公正的實現(xiàn)。通過程序機制合理界定兩者的程序角色，為當事人訴權實現(xiàn)提供便利的程序機制，充實對當事人實現(xiàn)訴權之程序制度，適當強化法院對當事人訴權實現(xiàn)之程序保障義務，司法公正之實現(xiàn)便具備了程序基礎。
關鍵詞：審判權；訴權保障；司法公正；程序機制
收稿日期：2015-02-15
基金項目：中國法學會2015年重點委托項目“新民事訴訟法實施狀況評估與對策建議”（CLS（2015）FLSS-ZDWT03）
作者簡介：唐力（1964），遼寧大連人，西南政法大學教授，博士生導師，法學博士。
理論思考
論刑事辯護制度的起源
何勤華，王濤
（1.華東政法大學，上海200042；2.上海市第一中級人民法院，上海200336）
摘要：近現(xiàn)代刑事辯護制度產(chǎn)生于英國，其過程艱難而曲折。在英國早期的刑事審判中，被告人面對控方的指控必須親自回應，不可委托律師辯護。17世紀末，律師始被允許進入法庭為被告人作有限辯護，進而開始了衡平被告人弱勢訴訟地位的進程。至19世紀上半葉，辯護律師的權能從詢問、交叉詢問證人、評論法律問題發(fā)展到可以為被告人就事實和法律問題進行全面的辯護。在與控方的訴訟抗衡中，辯護律師影響了法院的訴訟程序，促進了被告人權利的保護，奠定了證據(jù)規(guī)則的基礎。
關鍵詞：英國刑事訴訟制度；辯護律師；對抗制訴訟；證據(jù)規(guī)則
收稿日期：2015-02-15
基金項目：2011年度國家社科基金科大項目“法律文明史”（11&ZDS081）子課題“法律文明的起源”
作者簡介：何勤華（1955），男，上海市人，華東政法大學教授，博士生導師；王濤（1980），男，山東青島人，華東政法大學博士研究生，上海市第一中級人民法院法官。
法理的救贖——互惠原理在管制性征收案件中的適用
劉連泰（廈門大學法學院，福建廈門361005）
摘要：政府管制的利益不可能勻質分布，很容易遭到管制性征收規(guī)則的阻遏。互惠原理可以適當磨平征收規(guī)則的剛性棱角，在法理上扮演救贖的角色。互惠原理在美國經(jīng)歷了經(jīng)濟互惠和社會互惠兩個階段，分別形成各自的規(guī)則。北京的汽車單雙號限行常態(tài)化措施符合社會互惠原理，不構成管制性征收。
關鍵詞：法理；互惠原理；平均利益互惠；管制性征收
收稿日期：2015-01-01
作者簡介：劉連泰（1968），男，湖南常德人，廈門大學法學院教授，法學博士。
國家榮譽制度及其憲法建構
王理萬（中國人民大學法學院，北京100872）
摘要：在國家榮譽制度的立法過程中，應對其政治理念、憲法依據(jù)與憲制功能有深入的認知。榮譽制度作為連接國家與公民的政治紐帶，一方面強化公民與國家之間的政治歸屬，促成政治認同與進行社會動員；另一方面則代表國家對公民進行教化與規(guī)訓，經(jīng)由英模塑造達成特定國家目標。中國憲法規(guī)定了國家榮譽與個人榮譽的“雙重主體結構”與實現(xiàn)路徑，國家榮譽構成個人榮譽的前提和基礎，服務于國家任務的實現(xiàn)。此外，國家榮譽制度兼具重要的憲制功能，包括了對于政權合法性的建構、對于政治訴求的吸納，以及引導主流價值觀。國家榮譽立法應符合憲法所設定的原則，提高與增強國家榮譽的權威性和稀缺性，強調評審機制的獨立性和參與性，并通過榮譽制度來培育公民的政治人格。
關鍵詞：國家榮譽制度；國家榮譽立法；政治理念；憲法依據(jù)；憲制功能
收稿日期：2015-02-10
基金項目：教育部人文社會科學研究一般項目“社會保障權救濟模式研究”（11YJA820092）；國家留學基金委“公派研究生項目”（201406360080）
作者簡介：王理萬（1987），男，山東鄆城人，中國人民大學-紐約大學聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生。
物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇
秦靜云（北京大學法學院，北京100871）
摘要：學界關于物權請求權的存廢之爭實為民法體系的選擇之爭；但無論是潘德克頓民法體系，還是權利—義務—責任體系，在其各自體系之內(nèi)均無法完全邏輯一致地得以貫徹。未來我國民法體系的構建，首先，應當摒棄物權與債權抽象化的思維方式，將物權、債權概念僅作為財產(chǎn)權利的兩個種類；其次，將原權利與救濟權的區(qū)分作為民法體系的一條暗線來貫徹，即不需要通過構建獨立的請求權體系或責任法體系來體現(xiàn)。在完善后的民法體系當中，物權請求權制度能夠和諧地融入到完善后的潘德克頓體系當中；通過物權請求權制度對物權進行保護符合立法的科學性、司法適用的方便性要求。因此，物權請求權制度有存在必要性。
關鍵詞：物權請求權；潘德克頓民法體系；權利—義務—責任民法體系
收稿日期：2015-04-24
作者簡介：秦靜云（1988），女，河南安陽人，北京大學法學院博士生。
不動產(chǎn)事實物權的適用與理論闡釋
陶麗琴，陳永強（中國計量學院法學院，杭州310018）
摘要：事實物權與法律物權相對，是指雖不符合物權公示要件但能夠證明權利人享有真正物權的權利。近年來，最高人民法院在司法解釋中使用了“事實物權”這一概念，由此引發(fā)相關法律體系的嵌入與兼容性思考。事實物權的正當性有兩個論據(jù)：正當原因理論與動態(tài)物權理論，前者涉及物權取得須取決于一個正當原因，后者在于說明交易中的物權生成具有漸進性，承認物權變動過程中存在一種新型的由習慣法所創(chuàng)設的中間型權利。新型的轉讓型事實物權因不需要滿足法定的公示要件，因而與傳統(tǒng)法的物權法定、物權公示原則存在沖突，這些沖突在理論層面可以通過對物權法定原則的寬松解釋和對物權公示要件主義的限縮解釋，以及不完全物權理論來予以支撐與證立。
關鍵詞：不動產(chǎn)事實物權；正當原因；動態(tài)物權理論；不完全所有權
收稿日期：2014-09-10
作者簡介：陶麗琴（1965），女，浙江桐廬人，中國計量學院法學院教授，浙江大學光華法學院博士生；陳永強（1975），男，浙江義烏人，中國計量學院法學院副教授，法學博士。
集體行動困境下的環(huán)境金融軟法規(guī)制
方桂榮（浙江師范大學法政學院，浙江 金華321004）
摘要：作為環(huán)境責任的重要承擔者，金融業(yè)在如何實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的設問中選擇了環(huán)境金融這一路徑，而快速發(fā)展中的環(huán)境金融又需要接受法律規(guī)制。綜合考量環(huán)境金融的興起背景與自身屬性，軟法規(guī)制應是規(guī)范與促進環(huán)境金融發(fā)展的現(xiàn)實選擇。不僅因為軟法規(guī)制是金融業(yè)可持續(xù)發(fā)展的最好回應，還因為環(huán)境金融軟法的表現(xiàn)形式、功能與效力從不同視角充分展示著它的規(guī)制優(yōu)勢。然而，集體行動困境在一定程度上抑制了軟法規(guī)制效能的發(fā)揮，具體誘因包括軟法的立法質量低下、實際約束力脆弱與實施環(huán)境不良等多種不利因素。根據(jù)法治化原則與精神，環(huán)境金融軟法規(guī)制應從組織體系、立法體系與監(jiān)督體系三方面進行優(yōu)化發(fā)展，以提升其規(guī)制效能。
關鍵詞：可持續(xù)發(fā)展；環(huán)境金融；軟法規(guī)制；集體行動困境
收稿日期：2014-12-19
基金項目：中國博士后科學基金第57批面上資助項目“基于生態(tài)文明建設的環(huán)境金融立法研究”（2015M571850）
作者簡介：方桂榮（1976），女,山東濰坊人,浙江師范大學法政學院副教授,浙江大學法學博士后研究人員。
從危險概念看不能犯的判斷
黃悅（中國人民大學，北京100872）
摘要：不能犯是指因欠缺行為的危險而不具有可罰性的未遂行為，因此如何認識和把握危險概念是不能犯判斷的核心問題。德國《刑法》第23條第3款的規(guī)定是導致其理論上以印象說作為未遂犯處罰根據(jù)的通行觀點，亦是實務中對不能犯未遂的可罰性持肯定態(tài)度的主要原因，但客觀未遂論取代印象理論已成為德國未遂犯理論發(fā)展的主要趨勢。危險的本質是結果發(fā)生的客觀蓋然性，危險的判斷涉及的是結果發(fā)生的蓋然性而非確定性，客觀危險理論為危險的事后判斷立場提供了方法論上的支持。具體危險說在危險判斷上契合了二元不法論的理論訴求，但在危險判斷的具體規(guī)則上存在重大缺陷。對具體危險的判斷應當從更為客觀的角度加以限定。具體危險即抽象危險的現(xiàn)實化，對具體危險的判斷，主要就是從一般人的角度對抽象危險現(xiàn)實化的條件是否可能存在而展開的評價性判斷。具體危險的判斷應當限定為著手以后的階段，而不包括預備階段。
關鍵詞：不能犯；客觀危險論；具體危險
收稿日期：2015-04-28
作者簡介：黃悅（1983），男，江西修水人，中國人民大學刑事法律科學研究中心博士后研究人員。
國際法與比較法論壇
論外資并購國家安全審查中的投資者保護缺失——以三一集團訴奧巴馬案為視角
趙海樂（吉林大學法學院，長春130012）
摘要：三一集團訴奧巴馬案是第一起針對美國外資并購國家安全審查提起的訴訟。此案于2014年7月取得階段性勝利，確定了國家安全審查程序問題的可訴性，且在程序正義與財產(chǎn)權兩方面維護了三一集團的利益。然而，三一集團仍難以獲得全部涉案證據(jù)材料，且國家安全審查的實體內(nèi)容仍然不受司法審查，真正的救濟因而難以實現(xiàn)。綜觀國際國內(nèi)司法體系，國家安全審查中的投資者權益保護缺失是普遍存在的。從規(guī)則上講，美國國內(nèi)法、WTO規(guī)則均無法為外資企業(yè)提供任何指引，從救濟渠道上看，美國國內(nèi)司法救濟與國際投資爭議仲裁均無法為之提供救濟，且國際社會并無意愿通過合作解決此問題。此狀況的根本原因在于國家安全審查的政治內(nèi)核，同時，也反映了無政府狀態(tài)下國際法的固有缺陷。
關鍵詞：外資并購；國家安全審查；正當程序；司法審查；政治問題原則
收稿日期：2014-11-07
基金項目：2014年度吉林省社科基金項目“吉林省汽車產(chǎn)業(yè)國際化的法律風險防范”（2014BS14）；2012年吉林大學種子基金項目“穿越制度粘性——補貼與反補貼法律新動向的國際政治解讀”（2012BS035）
作者簡介：趙海樂（1985），女，黑龍江七臺河人，吉林大學法學院講師，吉林大學行政學院博士后研究人員，法學博士。
美國環(huán)境公眾參與理論及其對中國的啟示
張輝（西南政法大學，重慶401120）
摘要：作為公眾有權獲取環(huán)境信息、參與環(huán)境決策和實施環(huán)境監(jiān)督的“公眾參與理論”，無論是在國際法層面，還是在國內(nèi)法層面，均構成了當前環(huán)境法的一項基本原則。其所承載的公眾參與權，在有些國家或地區(qū)甚至已經(jīng)上升為一項憲法性權利，或者作為一項環(huán)境法律權利被規(guī)定在環(huán)境基本法律之中。它既體現(xiàn)在環(huán)境決策行為之中，也體現(xiàn)在環(huán)境違法監(jiān)督行為之中，“公眾參與”儼然已經(jīng)構成環(huán)境公益訴訟的必要理論基礎，深刻地反映在美國“公民訴訟”的訴訟機制之中，也必然成為構建中國特色“環(huán)境公益訴訟”的理論基石和制度內(nèi)容。
關鍵詞：公共參與；公民訴訟；環(huán)境公益訴訟
收稿日期：2014-10-08
基金項目：2013年度重慶市哲學社會科學規(guī)劃項目“中美環(huán)境法的執(zhí)行及其效力分析”（2013PYFX06）
作者簡介：張輝（1979），男，安徽桐城人，西南政法大學副教授，法學博士。
美國刑事訴訟案件過濾機制及其啟示——以地方重罪案件為實證樣本
王祿生（東南大學法學院，南京211189）
摘要：美國刑事訴訟案件過濾機制是一種公開參與的、在多元目標指導下所進行的獨斷型過濾機制。此種類型特征由美國獨特的制度環(huán)境所決定與塑造。從結果上看，該機制的運作給美國刑事訴訟帶來了正反兩方面的影響：一方面，它有效降低了錯誤追訴，并顯著提升了刑事司法的整體效率。另一方面，它也在一定程度上增加了“錯放有罪”的風險，并降低了刑事司法在事實認定方面的精度。對美國刑事訴訟案件過濾機制的類型、成因和影響的系統(tǒng)研究有助于全面與客觀地認識我國刑事訴訟案件過濾機制。
關鍵詞：案件過濾；公開參與；多元目標
收稿日期：2015-02-15
基金項目：教育部人文社會科學青年基金項目“刑事訴訟案件過濾機制比較研究”（13YJC820078）；中國法學會部級一般課題“案件過濾機制視角下的刑事錯案防范研究”（CLS（2014）C33）
作者簡介：王祿生（1984），男，福建建甌人，東南大學法學院講師，江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員，法學博士。
評論
專利侵權法定賠償中的主體特征和產(chǎn)業(yè)屬性研究——基于2002-2010年專利侵權案件的實證分析
李黎明（南京理工大學知識產(chǎn)權學院，南京210094）
摘要：我國專利侵權法定賠償存在明顯的產(chǎn)業(yè)區(qū)分特征和多種賠償計算方法并用傾向。從參考因素看，除權利類型和專利許可費用外，對于快速消費品案件，法院側重于侵權人生產(chǎn)規(guī)模和侵權產(chǎn)品價格；對于耐用消費品案件，法院還會額外關注侵權人的銷售范圍和侵權行為；對于高新技術產(chǎn)品案件，法院則會參考原告的賠償請求，并重點關注侵權人有無惡意行為或侵犯國外專利權人的情形。新《專利法》實施后，高新技術產(chǎn)品法定賠償額有顯著提升。在原告損失或侵權獲利部分確定之前提下，法院應結合產(chǎn)品的行業(yè)特點對不確定因素進行法定賠償，賠償總額允許超過100萬元限額，對于專利經(jīng)濟貢獻難以量化的高新技術產(chǎn)品專利糾紛，應考慮引入技術分攤原則和差額利潤法，減少法定賠償原則的適用。
關鍵詞：專利侵權；法定賠償；產(chǎn)業(yè)區(qū)分；訴前調解；差額利潤法
收稿日期：2015-03-10
基金項目：2015年國家知識產(chǎn)權局專利事業(yè)戰(zhàn)略推進計劃項目“新常態(tài)下江蘇特色專利政策法規(guī)創(chuàng)新研究”（zlzlxm-A-02）；知識產(chǎn)權“十三五”規(guī)劃研究項目“國家整體利益最大化原則下知識產(chǎn)權強國建設的路徑研究”（15428280）
作者簡介：李黎明（1985），男，湖南新邵人，南京理工大學知識產(chǎn)權學院講師，管理學博士。
非法證據(jù)排除規(guī)則的結構性困境——基于內(nèi)部視角的反思
馬明亮（中國人民公安大學，北京100038）
摘要：2012年《刑事訴訟法》確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，在運行路徑上分為排除法則與瑕疵證據(jù)補正法則兩種范式。立法沒有明確規(guī)定例外情形，瑕疵證據(jù)補正規(guī)則在實質層面承載著排除法則的功能。其正當運行以準確劃分非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)為前提，但司法實踐卻折射出規(guī)則的內(nèi)部結構性缺陷：非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的界限模糊，不僅導致排除法則范圍不明確，諸多違法所獲得的證據(jù)也難以涵蓋其中，而且瑕疵證據(jù)補正規(guī)則往往成為非法證據(jù)不排除的方便之門。破解這種結構性困境的思路是，通過司法解釋構建覆蓋面廣、剛性的排除法則，并通過指導性案例漸進地發(fā)展精致而實用的例外法則。
關鍵詞：結構性困境；排除規(guī)則；例外法則；指導性案例
收稿日期：2015-04-20
基金項目：北京市社會科學基金項目“北京市運行非法證據(jù)排除規(guī)則實證研究” （14FXB016）
作者簡介：馬明亮（1976），男，山東武城人，中國人民公安大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士。