理論思考 中國古代的律文解釋與近代的刑法法條解釋之比較 ——以《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》為例 王立民（3） 國企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋 蔣大興（14） 司法政策論要——基于行政訴訟的考察 李大勇（29） 部門法研究 論所有人抵押權——基于對德國法和瑞士法的分析 陳華彬（39） 論私法上的合意及其判定 冉克平（49） 我國金融監管制度供給過剩的法經濟學分析 王煜宇（61） 論我國合作金融行業組織體系的法律重構 張德峰（70） 嫖宿幼女罪保護法益的正本清源 ——兼談嫖宿幼女罪未來的修法方向 林貴文 朱建華（82） 疑罪從無處理的程序法規制 姚顯森（96） 電子數據搜查、扣押的法律規制 陳永生（111） 論未成年人刑事判決之有限公開 梅文娟（128） 國際法與比較法論壇 國際投資條約中投資的確定與東道國發展的考量 黃世席（136） 國際民商事合同中的默示選法問題研究 劉仁山 黃志慧（147） 美國《犯罪被害人權利法》擴張適用及其啟示 吳大華 鄧琳君（162） 評論 沖突與融合：民事二審審理方式實踐運行與規則預設的檢視和改造 李承運（185） |
中國古代的律文解釋與近代的刑法法條解釋之比較——以《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》為例
王立民（華東政法大學，上海200042）
摘要：以《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》為例，對中國古代的律文解釋與近代刑法法條解釋的比較以后可以發現，它們有相似之處，具體表現為：刑法原則、罪名和刑罰等的解釋十分相似。同時，在解釋主體、解釋結構和解釋效力等方面存在相異之處。這些相似、相異之處還有自己形成的原因。形成相似之處的原因主要有兩個，即相似的解釋宗旨、解釋技術。形成相異之處的原因也主要有兩個，即相異的歷史時期、相異的法制。經過這一比較還可以得出這樣的結論：它們的這種解釋都源于中國古代的經學。從中亦可見，中國古代經學影響之深遠。
關鍵詞：中國古代；律文解釋；中國近代；刑法法條解釋；比較
國企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋
蔣大興（北京大學 法學院，北京1000871）
摘要：在中國，國企的行政化治理是一種必然現實，是國家作為企業股東以及國企作為公共企業的本質使然。行政化治理雖然一直被視為有礙國企商業化，但亦有其“效率性”的一面，它有助于國企得到更多商業資源和商業利益。而且，國企的行政化治理是一種世界現象，差別只在于其目標以及內容、手段和方式的不同。由此，國企面對的關鍵問題，就不是如何脫離行政化治理的問題，而是如何改進行政化的治理、進行何種行政化治理的問題，即如何跳出原有產權調控模式，從利潤導向走向公共導向，提升治理的透明度，讓國企為國家發展、為一般社會公眾謀取福利。中國一直追求將國企打造成獨立的商事主體，追求國企營利目標的實現，這顯然背離了作為公共企業的國企本質。應當撩開國企的商事面罩，重新回到公共企業以及公共企業法的改革道路上——以特別企業法而非商事公司法的方式調整國企的設立、運營和監管。
關鍵詞：國有企業；行政化治理；公司；去行政化；公共
企業司法政策論要——基于行政訴訟的考察
李大勇（西北政法大學，陜西西安710063）
摘要：司法政策作為國家處理司法問題的一種導向或立場、態度，是司法機關所制定的對司法活動進行指引和規范的規則，體現了司法機關對司法活動以及司法機關的角色所表達的基本觀點和態度。法院審理案件的過程實際上是徘徊在法律與司法政策、政府與民眾、個人利益與公共利益之間進行利益衡量、價值衡量的過程。司法政策內在本質上兼具了政治性與司法性的特質，外在表現為靈活性、平衡性、統一性、開放性、動態性。司法政策具有指引、補充、協調、創制、試驗等功能。由于缺乏穩定、成熟的司法哲學作為支撐，過于強調或突出司法政策對司法實踐的作用，會影響法律的權威地位，易對法治建設造成一定的負面影響。制定與實施司法政策的核心命題就是要處理法律與司法政策的關系，目前已形成司法政策代替法律、司法政策改變法律、司法政策補充法律這三種模式。
關鍵詞：司法政策；司法審查；行政訴訟；內涵；特征；功能；模式
論所有人抵押權——基于對德國法和瑞士法的分析
陳華彬 （中央財經大學法學院，北京100081）
摘要：所有人抵押權是所有人于自己的財產上存在的抵押權，它是近現代私法上的一項特殊制度。其中，德國法對此制度于較大范圍內予以認可，規定了三種類型的所有人抵押權形態，并就每種形態的所有人抵押權的發生事由定有明文。瑞士法在所有人抵押權制度上更加嚴格地貫徹了順位固定規則。要理解所有人抵押權的法律構成，有必要厘清其與順位固定、順位保留、抵押權的附隨性（附從性）、對自己之物的權利及混同之間的關系。我國現行法制僅于混同的例外情形認可所有人抵押權的立場應予變更。為有利于我國不動產信用關系與金融資本信用關系的發展，我國應在較大范圍內認可所有人抵押權，摒棄抵押權的不可分性規則，改采順位固定規則。
關鍵詞：抵押權；所有權人；順位固定；順位升進；抵押權的不可分
論私法上的合意及其判定
冉克平（華中科技大學法學院，湖北 武漢430074）
摘要：合意是對當事人的客觀表示進行解釋而形成的一致。在表示內容引起爭議時，應對表意人的表達與受領人的信賴附加可歸責性要件，以此作為判定合意的價值基礎。當事人約定的對能夠成為法律秩序所認可的行為達成的一致是合意的最低限度（確定性），其他條款可以透過補充解釋以及任意性規范予以填補�！扮R像規則”已不能完全適應交易的需要，應對此適當修正。合同意向書的性質應依據其內容是實體性條款還是程序性條款分別予以認定。
關鍵詞：合意；意思自治；可歸責性；信賴保護；鏡像規則；意向書
我國金融監管制度供給過剩的法經濟學分析
王煜宇（西南政法大學，重慶401120）
摘要：中國金融監管存在顯著的制度供給過剩。金融監管制度供給過剩會增加交易成本，不符合效率原則。從法經濟學的角度分析，中國金融監管制度供給過剩的原因在于金融監管供給與需求不匹配、權力監管模式下監管機關的粗放型制度供給以及金融監管的行政化。改變金融監管制度供給過剩的狀況，應當引入金融監管的成本收益理念和問責機制，將金融監管由權力監管向市場化監管轉變，并合理處理金融創新與金融監管的關系。
關鍵詞：金融監管制度；供給過剩；法經濟學；市場化；成本收益
論我國合作金融行業組織體系的法律重構
張德峰（湖南師范大學法學院，湖南 長沙410081）
摘要：我國合作金融的發展亟需有效的行業組織。當前合作金融行業組織運行中的重重問題，要求從行業組織的模式和行業組織制度兩個方面對我國合作金融行業組織體系進行法律重構。對于合作金融行業組織的模式，我國既要選擇能滿足行業組織成員自由選擇需求和行業組織整體能力積聚需求的混合結構模式，又要在行業組織的具體組織形式上選擇合作制組織形式，并由法律對這兩種模式進行重構。對于合作金融行業組織制度，法律重構的重心主要在于對合作金融行業組織的設立、成員加入與退出、代表產生和多票權等制度進行設計。
關鍵詞：合作金融；行業組織；體系；法律
嫖宿幼女罪保護法益的正本清源——兼談嫖宿幼女罪未來的修法方向
林貴文，朱建華（西南政法大學，重慶401120）
摘要：嫖宿幼女罪保護的并非“社會善良風俗”、“保護幼女”的社會觀念或者“禁止賣淫嫖娼”的社會管理秩序等社會法益，也不宜界定為“身心健康”或者“健全人格養成”等個人法益。從本罪應然的立法目的考量，應當將其保護的法益界定為“性生理、心理的健全成長權”，而且，嫖宿幼女這一客觀的行為模式也不足以導致對其需要單獨制罪，因此，應當將本罪回歸由奸淫幼女型強奸罪和猥褻兒童罪進行規制，同時考慮到新舊法之間的銜接以及幼女賣淫的特殊動態，建議在強奸罪和猥褻兒童罪中增設對嫖宿幼女行為的相應規定。
關鍵詞：嫖宿幼女罪；保護法益；社會法益；個人法益；性生理心理健全成長權
疑罪從無處理的程序法規制
姚顯森（河南大學 法學院，河南開封475001）
摘要：疑罪從無處理程序的法治化，是貫徹疑罪從無原則的客觀需要，又是提升疑罪案件從無處理過程及結果社會認同度與司法公信力的必然要求。為解決疑罪從無處理程序規范不足與司法實踐隨意性大等問題，應依法規制疑罪從無處理權，明確賦予偵查機關疑罪從無處理建議權，類型化配置存疑不起訴決定權，完善審判機關證據不足無罪判決權以及司法救濟權；應依法規制證據不足的判斷標準，重視證據不足判斷標準的相對獨立性，完善與細化現行證據不足的判斷標準，強化證據不足無罪判決與存疑不起訴決定的說理制度；應依法規制疑罪從無處理過程，設立相對獨立的疑罪處理程序，全面實現疑罪處理程序的多重功能。
關鍵詞：疑罪從無；程序法；法律規制
電子數據搜查、扣押的法律規制
陳永生（北京大學 法學院，北京100871）
摘要：我國2012年修正的《刑事訴訟法》將電子數據增列為證據的法定種類，這要求我國刑事訴訟法學界對電子數據的相關問題，如電子證據的搜查與扣押，出示與質證，審查判斷等問題進行深入研究。與傳統證據相比，電子數據具有以下四大特征：存儲內容的海量性、形態的易變性、變動的可察覺性以及內容的難以直接感知性。電子數據的以上特征對電子數據的搜查、扣押提出了更加嚴格的要求：首先，在搜查、扣押之前，偵查機關必須申請司法機關簽發令狀；在搜查、扣押過程中，無論是對電子設備的搜查、扣押還是此后對電子設備中存儲的電子數據的進一步搜查，都必須受到令狀原則有關合理根據和特定性要求的約束。其次，偵查機關搜查、扣押電子數據之后，必須允許辯護方對被搜查、扣押的電子數據進行查看、審查和復制，從而防止偵查機關濫用權力，保護辯護方的合法權利。另外，為保障電子數據的客觀性和原始性，還必須建立嚴密的證據保管鏈制度。我國在以上方面都存在嚴重問題，在有些方面甚至完全空白，立法機關在未來修正《刑事訴訟法》時必須進行完善與重構。
關鍵詞：電子數據；特征；令狀原則；證據展示；證據保管鏈
論未成年人刑事判決之有限公開
梅文娟 （溫州大學，浙江溫州325035）
摘要：我國刑事訴訟法未就未成年人刑事判決宣告方式做特別規定，這一法律漏洞致使未成年人刑事判決只能適用成年人模式即公開宣告，但公開宣判方式不符合未成年人隱私保護和少年司法矯正之宗旨,因此，急需通過法律修訂以填補法律漏洞。修改時，需將未成年人刑事案件判決宣告和判決文書網絡公開之法律規定作為一個整體予以考量。為了未成年人隱私保護、公眾知情權和司法監督等諸價值之平衡，未成年人刑事判決應當有限公開，即未成年人刑事判決宣告原則上實行不公開主義，無罪判決可申請公開；未成年人刑事判決文書采用隱去未成年人個人信息的網絡有限公開模式。
關鍵詞：未成年人刑事判決；隱私保護；司法公正；價值平衡
國際投資條約中投資的確定與東道國發展的考量
黃世席（山東大學 法學院，山東 濟南250100）
摘要：根據《ICSID公約》規定，國際投資仲裁庭享有管轄權的前提是有關投資是否屬于《ICSID公約》以及相關國際投資條約規定的適格投資，而在判定適格投資的標準中，東道國發展是爭議最大的一個標準，相關仲裁庭依據“Salini標準”，在裁決中或者認為東道國發展是判定投資的標準之一，或者否認，并在措辭用語上有所不同。《ICSID公約》、世界銀行集團的相關文件以及國際投資條約對有關問題的規定表明，東道國發展是大多數國際投資法文件規定的目的或宗旨，其是裁定適格投資的參考因素，但不是必要條件。不過鑒于可持續發展原則對于國際投資活動的要求，有關投資應當有利于東道國的經濟、社會或環境方面的可持續發展，而不是純粹的經濟發展。中外雙邊投資條約中“促進締約國繁榮”的原則要適時改進。
關鍵詞：國際投資條約；投資仲裁；投資定義；東道國發展
國際民商事合同中的默示選法問題研究
劉仁山，黃志慧（中南財經政法大學法學院，湖北 武漢430073）
摘要：在國際民商事合同的法律適用問題上，尊重當事人默示選法的意圖，得到國內法與國際條約層面的廣泛接受。但當事人默示選法在理論上還存在諸多爭論。當事人的默示選法應當是對當事人業已存在的默示選法意圖之認定，而不是對其選法意圖的推定或假設，而且，當事人的默示選法在本質上是明示選法的一種特殊形式。在實踐中，據以確定默示選法的因素包括仲裁（法院）選擇條款、相關交易中的法律選擇條款、在合同中“提及”或“并入”某國法律以及標準格式合同等。在認定當事人的默示選法時，應將上述指示因素以及合同和案件的整體情況綜合起來一并考量�，F有條約和國內法實踐表明，對于默示選法的證明要求問題，各國尚未形成一致做法。我們應該在承認當事人默示選法的前提下，一方面要嚴格默示選法的證明要求，另一方面要進一步明確默示選法實施過程中應注意的相關難題。
關鍵詞：意思自治；默示選法；法律適用
美國《犯罪被害人權利法》擴張適用及其啟示
吳大華，鄧琳君（華南理工大學法學院，廣州510006）
摘要：《犯罪被害人權利法》標志著美國犯罪被害人保護立法達到了頂峰，但是環境犯罪被害人的出現使該法的適用引起了爭議。反對者的主要理由是基于審判程序的復雜性、被害人的難以確定性和媒體報道所導致的不公正性，然而，支持者認為適用該法不僅不會導致審判程序復雜化，而且能夠合理地保護環境犯罪被害人的權利并保證審判的公正性。引起爭論的深層原因在于環境犯罪被害人的特殊性。美國《犯罪被害人權利法》的擴張適用對我國環境犯罪被害人的保護具有啟發意義。首先是擴展傳統犯罪被害人的定義；其次是保障環境犯罪被害人的刑事訴權；最后是完善環境犯罪被害人的救濟制度。
關鍵詞：環境犯罪；被害人權利；保護；犯罪被害人權利法
沖突與融合：民事二審審理方式實踐運行與規則預設的檢視和改造
李承運(1. 中國人民大學 法學院,北京 100872；2. 北京市第一中級人民法院，北京 100040)
摘要：我國《民事訴訟法》立法上堅持二審以“開庭審理為原則，以不開庭審理為例外”為基本取向，但多年來二審審理的實踐選擇卻并未遵循立法預設的路徑，甚至呈現一定程度的背離與沖突。隨著司法績效考核體系的建立和新《民事訴訟法》的出臺，二審開庭得到強化，從表面上看實現了實踐向理論的回歸，但數據的背后卻暗含著對開庭方式的異化和扭曲。面對復雜的司法現狀，我們不能簡單地做出價值判斷，而應對實踐與規則各自做出檢視和反思，通過理念對接和程序改造消弭沖突的進路，實現多元司法價值的平衡與共存。
關鍵詞：二審審理方式；審判公正；審判效率