理論思考
大陸法系變遷考
何勤華（華東政法大學法律學院）
摘要：法系的理論，最早是由日本學者穗積陳重(1855-1926)提出來的。1881年，穗積陳重從英國、德國留學回到日本，擔任了東京帝國大學法學部的教授，在創(chuàng)設“法理學”(Jurisprudence)課程的同時，提出了“五大法律家族”的學說，將世界各國的法律制度，劃分為五大法族(legal family)，其中的羅馬法族，就是大陸法系。經過130多年的發(fā)展演變，與中華法系、印度法系等相繼消亡相反，大陸法系與英美法系卻日益發(fā)展、愈加興旺。本文從大陸法系的內涵、發(fā)展和歷史淵源，大陸法系的基本特點，第二次世界大戰(zhàn)以來大陸法系的新變化等方面，詳細論述了大陸法系的變遷，并對其中發(fā)生作用的若干規(guī)律作了探索。
中國憲法慣例問題辨析
何永紅（重慶大學法學院）
摘要：中國是具有憲法典的國家，而沒有所謂的不成文憲法。中國的憲法慣例必須緊緊圍繞和依賴憲法規(guī)范才能存在和發(fā)展，如果主要的憲法規(guī)范都無法實施，憲法慣例一說就大為可疑，因為慣例是規(guī)范的“潤滑劑”而非“溶化劑”。在這個意義上，憲法慣例和政治慣例不可混為一談。至于中國憲法的實施途徑，首要在于憲法的法律化和違憲審查機制的建立，那些零星、有爭議的憲法慣例是無法獨當憲政建設之重任的。憲法慣例的不恰當泛化，已構成對憲法規(guī)范性的直接挑戰(zhàn)，因而有必要重申憲法的規(guī)范性。總之，尋求對中國憲法實施問題的解釋，最緊要的不是去尋找和確認業(yè)已存在哪些憲法慣例，而是要去追問和探求是否存在憲法慣例發(fā)展的土壤和機制。
徘徊在限權與放權之間——社會轉型時期對司法理念的探索
許國鵬；王晨光（清華大學法學院）
摘要：為應對轉型時期社會對司法的需求，最高人民法院提出了“能動司法”理念，各級人民法院積極踐行，取得了成效，并引發(fā)了廣泛關注和討論。能動司法實踐中，司法權無序擴張影響了司法的公信力，但能動司法依然是社會轉型時期中國的現(xiàn)實選擇。我們應當客觀評價能動司法理念，承認能動司法的限度，防止能動帶來的負面影響。探尋新的司法理念，以繼續(xù)推進司法體制改革適應社會發(fā)展。
部門法研究
論反不正當競爭中的知識產權問題
吳漢東（中南財經政法大學）
摘要：知識產權法與反不正當競爭法中的權利具有本原權利與救濟權利之分，但兩部法律在功能目標與保護對象方面有相通之處。我國的競爭立法，應采取規(guī)制不正當競爭行為與規(guī)制限制競爭及壟斷行為的分別模式，擴大反不正當競爭法的適用主體范圍，注意反不正當競爭法與相關民事立法的銜接和協(xié)調。在制裁不正當競爭行為方面，可考慮增加侵權行為認定的概括式條款，同時著力解決網絡環(huán)境下反不正當競爭法面臨的知識產權保護的新問題。
人格權法獨立成編的體系效應之辨識
黃忠（西南政法大學）
摘要：就終極意義而論，說人格權為憲法權利抑或民事權利均屬不當。但自實證法而言，究竟是由憲法，還是由民法來規(guī)定人格權，這只是一個法律分工問題，并不涉及任何價值判斷。只要我們繼續(xù)采取立法導向的規(guī)范化思路，則人格權的民法化就是必要的。自然人對其人格要素享有支配權，并且在現(xiàn)代社會中，人格權的商業(yè)化傾向也使得人格權與自然人間發(fā)生了主動分離，這就說明人格權已經不能再寄居于自然人編了。從《侵權責任法》的定位和人格權的特征及其現(xiàn)實需求來看，人格權法也不宜為《侵權責任法》所涵蓋。因此自體系而言，未來我國的民法典應當繼承《民法通則》的傳統(tǒng)，堅持人格權法獨立成編的體例。
通知移除制度的重新定性及其體系效應
徐偉（吉林大學法學院）
摘要：當前我國學界并存兩種通說，即通知移除制度是網絡服務提供者的免責條款，網絡服務提供者的侵權責任采過錯責任原則。但這兩種通說在理論邏輯上是相互矛盾的。之所以出現(xiàn)兩種矛盾的命題同時成為通說的現(xiàn)象，與我國在借鑒美國相關立法創(chuàng)設通知移除制度時，未注意到兩國已有的制度環(huán)境，尤其是侵權歸責原則上的截然不同密切相關。根據(jù)我國的法律體系，通知移除制度應重新定性為網絡服務提供者的歸責條款。該重新定性對我國已有的與通知移除制度相關的理論和實踐帶來了一系列體系性影響，我國相關立法規(guī)定、司法適用以及理論論證等需據(jù)此作出一以貫之的相應修正。
公司組織形態(tài)與證券(融資)權利——擯棄有限公司“改制上市”的法律習規(guī)
蔣大興（北京大學法學院）
摘要：在中國目前法律實踐中，有限公司如欲成為上市公司或行使公開融資的權利，需先透過“公司改制”環(huán)節(jié)，成為股份公司，再以股份公司身份申請公開發(fā)行。顯然，目前公開融資的權利是根據(jù)企業(yè)組織形態(tài)來進行配置的。可是，無論是理論界還是實務界，都很少仔細去思考——企業(yè)公開融資的權利到底應當如何配置?在中國，有限公司占據(jù)公司數(shù)量的絕對多數(shù)，目前盛行的“先改制，后發(fā)行上市”的法律安排，存在諸如“引發(fā)上市包裝”、“導致糾紛隱藏”、“引發(fā)PE腐敗”、“不當增加企業(yè)融資成本”等弊端。“改制上市”并未有效地改觀公司治理，反而無謂地增加了企業(yè)融資困擾，影響了企業(yè)的公平發(fā)展權。無論是從資金融出方還是融入方觀察，公司組織形態(tài)都不是配置融資權利的核心要素，融資權利的配置應當交給投資者，主要根據(jù)是否有“合適的項目”去判斷。現(xiàn)行的企業(yè)改制發(fā)行方案，無疑在一定程度上隱藏了企業(yè)真實狀況，極易推動形成“融資騙局”。因此，應當修改《公司法》、《證券法》相關規(guī)定，摒棄改制上市的習規(guī)，讓有限公司乃至合伙企業(yè)等各種企業(yè)組織形式可以直接公開發(fā)行上市，在公開發(fā)行成功之后，直接變更/轉換為股份公司。根據(jù)“好項目”，而非“好的公司組織形態(tài)”配置融資權...
績效預算法律問題研究
孟慶瑜（河北大學法學院）
摘要：實行績效預算是20世紀80年代以來西方主要發(fā)達國家推行政府預算改革的新趨向，也是我國解決財政資金使用效率和效益低下問題的制度選擇。績效預算以結果為導向，以績效評價為關鍵，以分權為激勵，以監(jiān)督和責任為約束，與投入導向型的傳統(tǒng)預算制度明顯不同。借鑒西方國家績效預算制度實踐的有益經驗，我國深入推進績效預算制度改革依然面臨路徑依賴、自身局限和制度環(huán)境等多個方面的約束。為此，我國應以《預算法》修改為契機，適時嵌入績效預算制度，通過預算權在政府、權力機關和社會公眾之間的優(yōu)化配置，以績效評價為核心的專門性制度建設和相關制度的及時跟進，為持續(xù)推進績效預算改革提供有力的法律保障。
政府干預的權力邊界研究——以消費者選擇權為分析視角
肖順武（重慶大學法學博士后科研流動站； 西南政法大學）
摘要：政府干預的邊界止于何處，學術界眾說紛紜。基于消費者選擇權對政府干預邊界進行的解釋是一個新的學術嘗試。消費者的選擇權可以分為三個層次：完全選擇權、限制性選擇權和無選擇權。消費者選擇權的實現(xiàn)程度是政府干預權力邊界的表征。消費者具有完全的選擇權意味著政府應遠離微觀市場，消費者具有限制性的選擇權意味著政府的監(jiān)管以及反行政壟斷的任務，而在消費者無選擇權的情況下，政府干預就沒有邊界。保障消費者在出租車市場中的選擇權，一方面要培育新的競爭主體，另一方面要多用法律工具和信息工具，慎用經濟工具和行政工具。
犯罪論體系的維度
李曉明；彭文華（蘇州大學王健法學院）
摘要：犯罪論的事實判斷是對外界客觀行為的實然認識，價值評價是主體對客觀事實的應然判斷，兩者應當是協(xié)調統(tǒng)一的。行為入罪具有客觀規(guī)律性。犯罪論的事實判斷包括客觀事實判斷與主觀事實判斷，具有普遍性與特殊性、恒定性與可變性。犯罪論的價值評價包括客觀價值評價、主觀價值評價和混合價值評價。行為入罪在價值評價上需要遵循目的有效性、手段有效性、司法有效性、效益均衡性和后果均衡性原則。大陸法系國家的犯罪論體系缺乏實質的混合價值評價要素；我國平面的犯罪論體系缺乏形式的混合價值評價要素。重構論不可行的理由是：作為其哲理根據(jù)的事實與價值二元論早已崩潰，作為其立論基礎的德日階層犯罪論體系在評判次序上并非先事實后價值。
刑事訴訟中的“審辯交易”現(xiàn)象研究
孫長永；王彪（西南政法大學）
摘要：刑事訴訟中的“審辯交易”是一種客觀存在的現(xiàn)象，從法官的視角出發(fā)，可以將其分為三種類型，即基于事實疑罪、法律疑罪以及案外因素進行的交易。壓力驅動與大權在握的法官，在主動與被動之間的被告方，作為旁觀者的公訴方以及被和解或者不知情的被害方的理性選擇促成了“審辯交易”的達成。審判權力行政化的運行機制、不合理的訴訟真實理念、案件分流機制的匱乏以及不當?shù)目冃Э荚u機制導致法官承擔巨大的壓力，法官選擇進行交易是轉移壓力的一種方式。目前，“審辯交易”的存在有一定的合理性，但也存在大量的弊端，要改變這種壓力后置型的司法模式，需要對導致“審辯交易”現(xiàn)象發(fā)生的諸多因素進行改革。
客觀歸責理論的引入與因果關系的功能回歸
孫運梁（北京航空航天大學法學院）
摘要：我國刑法中的因果關系無論在理論研究還是司法實務領域都存在一定程度的混亂與迷惑，這在很大程度上與因果關系理論功能定位不清有關。我國現(xiàn)行的因果關系理論除了進行事實判斷之外，還承擔了規(guī)范歸責的功能。因果關系應當解決的是構成要件行為與構成要件結果之間是否存在客觀關聯(lián)的問題，而結果能否歸責于行為則是刑法歸責理論的任務。客觀歸責理論的貢獻在于，在承認條件因果關系的前提下，跨越自然科學性的事實審查而進入價值性、規(guī)范性審查的階段。客觀歸責理論除了提供判斷規(guī)則之外，也許更重要的是提供了一種邏輯思維方法，促使我國刑法中的因果關系回歸事實判斷的功能定位，克服我國因果關系理論哲學色彩濃厚、判斷標準不一的弊端。
國際法與比較法論壇
檢察官起訴裁量權的外部控制及其反思——以國際刑事訴訟為視角
蔣娜（北京師范大學刑事法律科學研究院）
摘要：在國際刑事訴訟中，檢察官起訴裁量權的外部控制不可或缺，而單純的外部控制卻凸顯范圍有限、效果不佳、成本高昂等局限與不足。與單純的外部控制相比，內部控制具有主動性、自律性的特點，且這種內部監(jiān)督和控制的限度還與國際刑事法治的境界相契合。在當前檢察官的起訴裁量權廣泛存在且業(yè)已滲入非締約國司法領域的情況下，只有將基于內外因辯證關系原理指導下的雙重控制有機結合起來，才能防范裁量權濫用，促進實現(xiàn)裁量正義，保證國際刑事訴訟中檢察官裁量權的公正行使。
評論
論時政話語的經濟法學研究——以“包容性發(fā)展”為例
李友根（南京大學法學院）
摘要：經濟法學界對“科學發(fā)展觀”、“包容性發(fā)展”等時政話語的研究，存在著標簽式、嫁接式等功利性的類型，難以對經濟法學的發(fā)展起到真正的推動作用，也不易起到經濟法學研究對重大現(xiàn)實問題的回應作用。此類研究應當堅持獨立性與學術性，克制功利性追求。對于法律界而言，“包容性發(fā)展”并非屬于突破性的概念。
流動中的鄉(xiāng)村糾紛
栗崢（中國政法大學）
摘要：城鄉(xiāng)間的巨大流動瓦解了中國鄉(xiāng)村的傳統(tǒng)秩序，沖破了差序格局的邊界，個體得以迅速崛起。流動所帶來的個體化廣泛滲透入社會領域、家庭結構和私人空間之中，它直接決定了村民生存的邏輯，同樣也決定著面對糾紛時的立場、觀點、方式與解決辦法。這種國家與農民之間關系的巨大變化也消解了鄉(xiāng)村基層解紛組織的功能，導致鄉(xiāng)村糾紛解決上的亂象局面。調解因此失去了其固著的組織結構，也隨之喪失了其神奇的效力。在離土情境下，原有的“結構性調解”蛻變成為“嘗試性調解”。
開放的事實——并及我國《刑事訴訟法》的修訂問題
周赟（廈門大學法學院）
摘要：在西方，盡管自中世紀以來人們就已經意識到司法過程中的事實根本上是一個裁量的問題，但直到現(xiàn)實主義法學的勃興，這種認識方始成為一種普遍的社會共識。然而，迄今為止，包括現(xiàn)實主義法學在內的各種理論似乎都沒有從邏輯上對事實的自由裁量本質展開系統(tǒng)的分析、證成。艾柯的“開放的作品”理論為這項任務的完成提供了足夠的啟示：之所以事實具有自由裁量的本質，就在于它是一種徹底的開放的作品。對這一結論的證成，除了有利于澄清理論上的相關爭議外，也為我國刑事訴訟立法提供了一個反思和進一步完善的支點。