·紀念82憲法30周年專欄·
漢語“憲法”意義考正
汪太賢(西南政法大學)
摘要:古漢語“憲法”是“憲”的一個衍生語詞,二者詞義有很大程度的同一性。古人訓“憲”為“法”,多直解其義,未能盡疏其意。他們用“憲”稱“法”,初為特指先王之法或舊典,意為恒常有效、世代遵從之法。后詞義擴展,“憲”多泛指各種法律,成為對“法”的一種尊稱。在先秦,“憲法”有兩種構詞:一是“憲”與“法”同義連綴,泛指國法;二是“憲法”作為一個偏正語詞,“憲”是“法”的修飾詞,“憲法”有“顯法”或“常法”之義,但無“根本大法”或者“最高法律”之義。秦漢以降,“憲法”皆屬同義聯合語詞,泛指“國法”、“王法”、“法制”、“刑法”,有時還指稱一種治道與治法,但仍無“根本法”之義,僅蘊含著人們對法的一種敬意。
中國憲法權利“新”類型的劃分、解釋與應用
韓秀義(遼寧師范大學法學院)
摘要:關于中國憲法權利的研究存在著諸多缺陷,而導致研究缺陷的一個重要原因就是對中國憲法權利的分類針對性與科學性不足。基于規范依據,可將中國憲法權利劃分為單一憲法權利與復合憲法權利;基于權利內容,可將中國憲法權利劃分為基本權利與非基本權利。運用“新”分類所蘊含的關系原理,即可對中國憲法權利本體問題及衍生的關系問題作出解釋,也可對中國憲法權利的護衛機制進行設想與展望。
再說“《憲法修正案》修正了什么”——“法治”、“人權”入憲之斷想
程燎原(重慶大學 法學院)
摘要:1999年、2004年的《憲法修正案》,將“法治”與“人權”載入憲法。這不僅是對“法治”與“人權”的確認,而且標明了建構中國現代法治秩序的價值準則與基本方向。更重要的是,它揭示出憲制與法律制度的邏輯問題。依據這樣的邏輯,《憲法修正案》的根本涵義,就是要求對憲制與法律制度進行“修正”,以實現和鞏固“法治”與“人權”。
論修憲建議——紀念1982年《憲法》頒布30周年
謝維雁,段鴻斌(四川大學法學院,成都(國家)經濟技術開發區)
摘要:由執政黨提出修憲建議啟動憲法修改,在我國已經成為了一項重要傳統,在促進我國憲法與法治發展及社會和經濟進步方面都起到了積極作用。執政黨提出的修憲建議反映了執政黨的理論創新、路線方針的變化及新的經濟政策。修憲建議的產生程序越來越規范,民主化程度越來越高,修憲建議的提出方式也漸趨固定。但目前提出修憲建議僅限于執政黨,其提出的程序也需要進一步規范。
·理論思考·
法律與政治:共生中的超越和博弈
周祖成(西南政法大學)
摘要:法律與政治具有共生性,共同服務于社會目標與價值。雖然在形式上法律表現為政治的產物,依憑政治權力和政治組織而存在,但法律與政治是基于社會機構內在需要的不同而存在,具有基于社會結構的差異性和獨立性。由于形式上的結合,人們往往把法律混同于政治,導引出法律的非結構性作用,變異為外在的政治工具;也正因為存在基于社會結構的實質性差異,法律才可以與政治適度分離并超越政治。但其過程充滿以社會事件形式表現出來的沖突和博弈,通過這些沖突性社會事件,法律日漸進化為國家和社會之間的平衡互動性制度機制,在實現國家治理的同時能夠成為公民維護自身利益的制度依靠。
藏族習慣法司法適用的方式和程序研究——以四川省甘孜州地區的藏族習慣法為例
周世中,周守俊(廣西師范大學法學院)
摘要:藏族習慣法是從藏族原始社會的習慣、禁忌、圖騰崇拜及特定的宗教信仰發展衍生而來的一種行為規范,它是指藏民在日常生活中加以確認或制定,并通過部落組織賦予其強制力或法律效力,由藏區各部落強制保證實施并靠盟誓約定的方式調解部落內外關系的具有法律效力的社會規范。在四川省甘孜州地區,藏族習慣法在司法審判中仍然發揮其作用。我們應發揮其積極作用,限制其消極作用。
·部門法研究·
中國物權法的意涵與時代特征
陳華彬(中央財經大學法學院)
摘要:物權法在中國歷經引進、否定、轉向、曲折,最終實現復興,它始終沒有改變沿著中華民族的民富國強的這一方向而前進。2007年在中國共產黨的領導下頒布的中國《物權法》在中國特色社會主義道路的鞏固、中國改革開放事業的更深層次的發展、中國人權保護事業的進步以及中國民法法典化的最終實現等方面彰顯其十分重要的社會意義;同時,囿于諸多方面的原因,該法在一些內容的厘定上留有時代的烙印,帶有時代的特征。中國《物權法》的頒布,預示著中國的改革開放、人權保護、民法典的制定乃至于中國特色社會主義道路的新的啟程。中國《物權法》的這一積極效果與歷史進步的取向是最主要的。該法中的落后規定或未作規定的事項,可以通過將來制定民法典、修改《物權法》或制定司法解釋予以補充、克服和完善。
公司破產邊緣董事不當激勵的法律規制
張學文(福建社會科學院法學研究所)
摘要:董事作出商業決策時的激勵結構與公司的經營和財務狀況具有直接的相關性。當公司具有持續營業能力時,董事的風險偏好是中性的?墒,當公司處于破產邊緣時,董事則具有以債權人的利益為代價實施高風險、高收益商業決策的不當激勵。許多國家公司法或破產法都提出了相應的法律策略,以約束董事的這種不當激勵并保護債權人的利益。我國破產法應要求債務人承擔一般性的破產申請義務,在此基礎上,進一步規定董事承擔在一定期限內提出破產申請的義務,否則就要對債權人因延遲申請破產所受的損失承擔賠償責任。
論社會分配綜合法律調整體系的構建——基于綜合法律調解視角的思考
許明月(西南政法大學)
摘要:現今中國日益加大的社會貧富差距無疑是不合理的分配制度長期運行的結果。要實現社會分配公平,必須對現行的分配制度和規則進行全面檢討,并在此基礎上運用各種法律制度資源,構建真正體現社會公平的分配制度體系。
中國民用核能安全保障法律制度的困境與重構
岳樹梅(重慶工商大學法學院)
摘要:民用核能是一種清潔、高效的能源。頻發的民用核能事故要求在民用核能利用過程中重點關注安全保障法律制度建設。民用核能利用的生態倫理及民用核能安全價值是構建民用核能安全保障法律制度的理論基礎。我國民用核能安全保障法律制度在立法理念、法律體系、法律制度實施等領域均存在困境。借鑒國外民用核能安全保障法律制度建設的經驗,中國應該從法律程序、實體法、相關制度等方面對民用核能安全保障法律制度加以重構。
論農村資金互助社的政府有限監督
張德峰(湖南師范大學)
摘要:合作金融與政府監管存在內生的沖突,農村資金互助社的獨立自主性決定了政府對其監管應當是有限的。除非處于維護社會公共利益的需要而由政府對農村資金互助社進行監管,互助社的設立、管理與運行應當主要留給社員自行決定。實際上,農村資金互助社通過其自主制定的章程,依靠當地的習慣規范以及自身的特有優勢,可以有效地進行風險管理。因此,就農村資金互助社的監管模式改革而言,我國當前銀監會的監管職能需要收縮,監管的范圍需要改變,同時,農村資金互助社的自我管理能力也需要進一步加強,但這些均需納入法律的框架中。
論人格在定罪中的運用
陳忠林;梅錦(重慶大學法學院)
摘要:刑法上的人格特指行為人對刑法所保護價值的對立態度,它是認定犯罪的內在根據。在人格影響定罪問題上,現有的“否定論”、“出罪論”和“法定論”觀點都難以給出合理解釋。外部行為是人格必須達到一定程度,是一切犯罪成立所必需具備的條件。當涉案行為處于立案標準的邊緣時,案前、案后表現等情節就可能使得對行為人的整體人格態度評價發生質的變化,從而發揮人格在出、入罪方面的雙向功能。要保障人格的此種功能得到有效落實,除了要擴大法官的自由裁量權外,還應當設立一定的限權機制。
·國際法與比較法論壇·
EU和WTO預防原則解釋和適用比較研究
陳亞蕓(河南大學法學院)
摘要:預防原則是國際法上重要的法律原則,其法律地位存在很大爭議,不同國際組織對其認可和適用的程度不盡相同。歐盟的預防原則理念領先于其他國家和地區,在區域內的實踐呈擴大的趨勢。WTO框架內預防原則和實踐則發展緩慢,由于宗旨的不同和背后利益集團的博弈,與歐盟的預防原則立法和實踐存在較大差異。
《反假冒貿易協定》邊境措施研究
尚妍(西南政法大學)
摘要:TRIPs時代,發達國家不滿足于TRIPs協定的正義框架,不斷在國際社會通過“場所轉換”提高TRIPs的保護標準,并在2011年達成《反假冒貿易協定》。該協定中的邊境措施在實體法和程序法層面均有新的要求和較高的保護標準。這些措施將增加我國轉運貨物被查扣的風險,給我國出口企業造成負面影響。我國應盡早研究對策,采取抵制立場以防范于未然,同時,聯合發展中國家,使知識產權國際保護重回WTO多邊體系。
·評論·
被誤讀的“思想/表達二分法”——以法律修辭學為視角的考察
熊文聰(中央民族大學法學院)
摘要:“思想/表達二分法”是著作權法中一項極富特色的裁判規則,它關乎的是成本收益的利益衡量與價值取舍,而不關乎思想與表達在事實層面是否可分,學界對此的解讀往往混淆了事實問題與價值問題,沒能揭示其扮演的真正角色及發揮的修辭功能。作為一項價值法則,“思想/表達二分法”無法向我們提供統一普世的裁判標準,它依賴法官在個案中基于具體情勢自由裁量,正是法官的創造性努力,定紛止爭的目標才得以實現。
解讀“技術偵察”與“喬裝偵察”——以《刑事訴訟法修正案》為中心的規范分析
萬毅(四川大學法學院)
摘要:第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《關于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》(即《刑事訴訟法修正案》),明文規定在《刑事訴訟法》第二編第二章第七節后增加第八節“技術偵察措施”。但是,《刑事訴訟法修正案》在技術偵察措施的立法技術上采取了“概括授權”的方式,即僅籠統規定偵察機關對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件,根據真差犯罪的需要,經過嚴格的批準手續,有權采取技術偵察措施,而并未明確列舉可采取的技術偵察措施的具體種類和手段。與此相關,《刑事訴訟法修正案》在“技術偵察措施”這一章節下同時授權公安機關為了查明案情,在必要的時候,經公安機關負責人決定,可以由有關人員隱匿身份實施偵察,此即“喬裝偵察措施”。問題在于,《刑事訴訟法修正案》在喬裝偵察措施的立法技術上同樣采取了概括授權的方式,除列舉性地規定了作為喬裝偵察方式之一的“控制下交付”之外,并未在立法上明文列舉喬裝偵察措施的具體類型和方式,其結果是造成《刑事訴訟法》中“技術偵察措施”、“喬裝偵察措施”等基礎概念含義不清、相關法條內容模糊,減損了法條的可操作性,威脅到司法的確定性,可能直接或間接地沖擊《刑事訴訟法》保障人權和打擊犯罪的終極目的!缎淌略V訟法修正案》實施在即,上述基礎概念的界定問題不解決,司法實務中將無法正確操作《刑事訴訟法修正案》中與“技術偵察措施”和“喬裝偵察措施”相關的程序與制度。因此,應運用法律解釋的方式對“技術偵察措施”和“喬裝偵察措施”這兩個基礎性概念進行規范解釋,勘定“技術偵查措施”和“喬裝偵察措施”的合理內涵與外延。
