理論思考
刑法學中的當然解釋
張明楷（清華大學 法學院）
摘 要：一般來說，當然解釋是法條的適用方法，但在刑法中，當然解釋應當作為一種解釋理由。舉重以明輕，是就出罪、處罰輕而言；舉輕以明重，是就入罪、處罰重而言。當然解釋的依據是事物的本質與法條的旨趣。由于刑法并不禁止有利于被告人的類推解釋，故在適用舉重以明輕的原理得出有利于被告人的解釋結論時，不需要刑法的明文規定，但不能將刑法的處罰漏洞作為舉重以明輕的根據。罪刑法定原則禁止不利于被告人的類推解釋，故在適用舉輕以明重的原理得出不利于被告人的解釋結論后，還要求案件事實符合刑法規范，但是，不能將對案件事實的縮小評價當作對刑法規范的類推解釋。
幫助犯概念與范疇的現代展開
張偉（浙江財經學院 法學院）
摘 要：傳統的“四要件”犯罪構成理論前途未卜，以該理論為基礎構建的共犯體系及相關知識亟需“安檢”。與教唆犯相比，學界對幫助犯的研究有“厚此薄彼”之嫌，以通說有關幫助犯的概念為檢討契機，對幫助犯修正的構成理論“再修正”，繼而重新厘定幫助犯與相關范疇的關系，對正確定罪與合理量刑具有重要的參考價值。
古羅馬公權力的構成與近現代西方政權結構的基本模式
——關于政體與權力分立學說的理論與實踐
肖先輝（上海政法學院）
摘 要：權力分立，在古代的羅馬已經初步形成。這種公共權力的分配與運行，到了現代社會有了一套完整的理論體系，西方各國根據古典主義、啟蒙學者提供的學說理論進行了數百年的實踐，形成了各種不同的實踐模式。比較古代羅馬與近現代社會的實踐，可以發現它們之間的源流關系。通過社會關系史的變遷進一步考察他們之間的差異，以及形成這些差異的原因，可以為我們深入研究權力分立學說的理論創造條件，同時也為社會科學的相關領域提供研究基礎。
論清代官批民調及其對現行委托調解的啟示
田平安，王 閣（西南政法大學）
摘 要：清代民事調解有一種半官半民的特殊形式，即官批民調。其表現類型多樣，具有固定流程，是清代社會治理結構、司法體制特點等多種因素作用的產物。黃宗智先生將清代這種半官半民的中間地帶稱之為糾紛解決的“第三領域”。現行委托調解也具有半官半民的性質，與官批民調同屬“第三領域”的民事調解，但二者在產生動因及內容構造上存在明顯差異。不過，就適用范圍界定和調解人甄選而言，官批民調能為委托調解提供有益啟示。
部門法研究
略論人格權的類型體系
溫世揚（武漢大學 法學院）
摘 要：人格權是民事權利的重要組成部分，其體系構建是當前立法面臨的問題。人格權是私權、專屬權及非財產權。人格權以人格法益為客體，人格法益可分為安全、自由、尊嚴及人格標識四類。各項人格權可按此標準分門別類，從而形成科學的人格權體系。此外，基于概念和法律體系的通盤考量，“一般人格權”的概念應為我國人格權立法所排除。
論商法在中國社會主義市場經濟法律體系中的地位和作用
趙萬一，趙 吟（西南政法大學）
摘 要：在我國社會主義市場經濟法律體系中，民法是前置性法律，經濟法是保障性法律，而商法則是市場運行法，特殊的功能成就其不可替代的獨立地位。商法產生于市場經濟并且直接服務于市場經濟，兩者具有深刻的依存關系，以效益為契合點，通過反映市場經濟內在要求的技術性規范，保障市場主體營利自由，進而促進社會財富的增加，實踐的品格使其具有高度靈活性。現代市場經濟立法主要表現為商事立法，沒有健全的商法制度，就沒有完備的社會主義市場經濟法律體系。在經濟危機頻繁爆發的當今世界，我國商事法律制度的建設依然任重而道遠，需要理性面對法律部門功能純化、法律移植合理化和商事習慣法律化等問題。
繼承權法律保護的六個疑難問題探析
章正璋（蘇州大學 法學院）
摘 要：繼承權對于繼承人無疑具有特定的利益，也具有法律上之力，因此其權利的性質毋庸置疑。繼承權的概念在結構上是完整的、統一的，只存在既得權意義上的繼承權，不存在繼承期待權。繼承權在性質上不是權利能力，也不是財產權或者人身權，而是概括的取得權。繼承自被繼承人死亡時開始，而不是自繼承人取得遺產時開始。繼承權可以被侵害，因而具有可侵性。繼承權侵害的主要保護方法是繼承回復之訴而不是侵權之訴，二者存在著根本性區別。
上市公司控股股東自利性并購的隧道阻遏研究
趙 駿，呂成龍（浙江大學 光華法學院）
摘 要：日漸活躍的企業并購在給我國上市公司帶來發展繁榮的同時，亦為控股股東的自利性行為提供了新的媒介和手段，其往往通過與上市公司之間股權、資產的移轉來實現利益輸送，不斷侵蝕中小股東的利益，掏空上市公司，而立法上的缺漏和監管上的匱乏卻對此捉襟見肘。面對屢見不鮮的控股股東自利性并購，法律的不完備性日漸顯現，使得私法訴訟難以成為有效的利益輸送阻遏手段，而建立有效的證券監管體制和和自律機制將能有效補充司法處理的短板。因此，針對控股股東愈漸隱蔽化的自利性并購行為，應該以“分而治之”的思路建構全景式的三維法律治理方案，從司法救濟、證券監管和上市公司治理結構優化等制度維度進行全面治理，特別是通過優化證券監管職權配置和明確控股股東信義義務來增強阻嚇頻度與力度，最終有效阻遏控股股東的利益輸送行為，促進我國上市公司與國民經濟的健康發展。
金融公正理念的法學闡釋
張書清（清華大學 公共管理學院）
摘 要：資本擴張所導致的金融危機與兩極分化，將弘揚自由與平等為主旨的金融法拖入了目標和現實相背離的現代性悖論之中。從公正理念的維度，重新審視現代金融法的價值取向與功能定位，對于緩解法的服從性與正當性之間的緊張關系，以及維護法的權威性具有重要意義。推進中國金融法制的現代化進程，須對西方的現代性范式揚善抑惡，以求實現金融自由與社會秩序的良性互動。
論消費者權之法律邊界
錢玉文（1. 常州大學 文法學院； 2. 華東政法大學）
摘 要：消費者權的行使可能會損害經營者的經營自由，權利沖突意味著權利的限制與邊界，確立消費者權法律邊界的理論依據主要有權利沖突理論和權利不得濫用原則。過錯責任是消費者權利與經營者經濟自由平衡保護的重要機制，特殊消費侵權行為適用無過錯責任時，也應遵循法益衡量規則。
反壟斷法中交易不成損害的可賠償性
李俊峰（上海大學 法學院）
摘 要：交易不成損害應被視為壟斷民事損害的典型表現之一，對該種損害提供賠償救濟，符合法律原則和損害賠償法理論。但在各國司法實踐中，是否判決賠償和如何計算賠償金額，卻缺乏定論與共識。建立以“轉換成本”為核心的判定標準，可簡化交易不成損害可賠償性的判斷與計算過程，增強此類損害賠償訴訟裁判的穩定性與連續性。我國未來出臺的反壟斷民事訴訟司法解釋文件，宜對交易不成損害的可賠償性及賠償金額的計算方法作出規定。
刑事審判公開實施效果實證研究
——基于傳統與信息化兩個途徑的考察
趙 琦（四川大學 法學院）
摘 要：刑事審判公開可通過傳統與信息化兩個途徑實現。傳統途徑下，法院消極公告、公眾很少旁聽，刑事審判公開實施效果未能達到預期。信息化背景下諸多法院開始踐行裁判文書上網等新舉措，對審判公開起到了一定的促進作用。但總體而言，全國仍有大量基層法院信息化建設較為落后；已經開始實行信息化公開的法院也表現出較為明顯的應用滯后于建設，效果依然有限。就前者而言，認為沒有公告必要、擔心旁聽產生的工作壓力是法院消極公告的主要原因；不關心、沒時間等諸多主、客觀因素共同導致公眾較少參與旁聽。
國際法與比較法論壇
“人本”語境下的規則沖突與沖突規則
梅傲（西南政法大學）
摘 要：“人本相同”是國際社會公認的普世價值，但事實上的“人本不同”造成了各國民商事法律規定的沖突。“人本”語境下的沖突法應尊重人的價值，維護人的權利，重視人的發展，以促進全球范圍內民商事活動的順利進行、物質資源的合理配置、人類社會的和諧共存。我國《涉外民事關系法律適用法》以“人本”思想為價值導向，多采雙邊沖突規則，堅持內外法律平行，注重沖突法的實質正義，平等保護內外國當事人的合法權益，體現了“以人為本”的科學發展觀，為構建和諧國際民商事秩序保駕護航。
氣候變化損害的國家責任：虛幻或現實
龔 宇（廈門大學 法學院）
摘 要：人類活動導致的氣候變化是當前全球生態系統和人類生存所面臨的最大威脅之一。受歷史積累因素的影響，無論各國如何控制、削減溫室氣體排放，氣候變化造成的損害仍不可避免，而氣候變化損害的國家責任也日益成為國際社會無法回避的現實問題。作為一種特殊的跨界損害，氣候變化損害無論在國際不法行為的認定還是因果關系的確定方面，都對現行國家責任制度提出了挑戰。由于諸多障礙的存在，追究氣候變化損害的國家責任在當前尚不具備充分的現實可行性。不過，來自國家責任的潛在壓力至少有助于敦促各國積極改善溫室氣體排放政策，并就氣候變化損害的救濟盡快制定切實有效的全球性解決方案。
評 論
新的法律虛無主義之批判
——基于民事司法的視角
趙 鋼，王杏飛（武漢大學 法學院；廣東金融學院 法律系）
摘 要：古今中外均曾有過形形色色的法律虛無主義思潮。新中國成立以來，曾一度盛行完全否認法律作用的法律虛無主義，使得中國社會全面陷入了“無法無天”的混亂狀況，甚至到了崩潰的邊緣。當前，中國特色的社會主義法律體系已經形成，法治的觀念亦已初步深入人心。然而，近些年來，在我國民事司法領域卻悄然出現了新的法律虛無主義傾向與實踐，集中表現為輕視、否認、虛置立法權威與法律規范的“違法司法”與“法外操作”等。我們堅決反對任何形式的法律虛無主義，倡導在嚴格遵守現行立法與遵循司法規律的前提下適度地能動司法，這是社會主義司法原則不可動搖的基本要求，也是建設社會主義法治國家的必由之路。
論中國法理學的實踐轉向
——三十余年法理學學術史考察
石 偉（西南政法大學）
摘 要：隨著中國法理學界對改革開放30年抑或建國60年學術總結的逐漸降溫，針對現有材料做一番綜述的綜述就顯得殊為必要。在進行分析之后，可以發現已有綜述盡管涵蓋寬廣、視角多元，但是總的來看忽略了對整個學科思維的總結與評判，尤其是缺少了對實踐轉向的揭示。由此，本文力圖在學術史的視角下，歸納出三十余年中國法理學轉向的兩個層次：學科整體與法學實踐剝離到契合的轉向和學科內部從單一宏觀到多元微觀的轉向，并提煉出支配學科轉向的實踐主導意蘊。
論我國罷工立法與罷工轉型的關系
王全興，倪雄飛（上海財經大學 法學院）
摘 要：我國現實型罷工具有勞資性罷工與政治性罷工混合、權利爭議罷工與利益爭議罷工混合、群體性罷工、談判前罷工、非法罷工等特點。鑒于現實型罷工的諸多弊端和罷工在市場經濟中的不可避免性，應當積極推動現實型罷工轉向目標型罷工，即分別采取措施，促使混合型罷工轉向勞資性罷工和利益爭議罷工、群體性罷工轉向團體性罷工、談判前罷工轉向談判中罷工。此種轉型亦即對現實型罷工的預防。與罷工轉型同步且引導罷工轉型的罷工立法，其策略要點有：罷工立法的樣本以目標型罷工為主；靈活處理集體合同立法與罷工立法的關系；妥當安排集體（群體）勞動爭議調解、仲裁立法與罷工立法的關系；堅持罷工保障與罷工規制并重。