1. 合憲性審查中的立法事實認定
陳鵬,法學博士,廈門大學法學院副教授。
摘要:作為代議機關的人民代表大會及其常委會制定的法律及地方性法規雖然有民意的支撐,但此類立法的合憲性取決于其是否有相關的社會經濟方面的事實基礎。因而,對立法事實加以認定,便成為了針對立法實施合憲性審查的重要環節。立法事實包括與立法目的有關的事實、與立法的手段和目的之關聯性相關的事實,以及作為法益衡量之前提的事實。在由司法機關針對立法的合憲性實施審查的國家,法院在認定立法事實時通常采取自制的立場。我國雖未采取由法院實施合憲性審查的體制,但考慮到審查的程序、立法機關予以回應的時限,以及審查的目的,作為審查主體的人民代表大會及其常委會亦應在認定立法事實方面保持一定程度的自制。針對立法實施合憲性審查時的自制技術包括將審查基準與不確定性原則相結合,以及程序性審查優先。
關鍵詞:合憲性審查 立法事實 事實認定 審查基準 立法程序
2. 能動司法與功能主義的刑法解釋論
勞東燕,法學博士,清華大學法學院副教授。
摘要:在目的理性的刑法體系之內,刑事政策被定位為方法論層面的合目的性考慮。這種體系性思想要求刑法解釋論擺脫傳統的范式,而實現向功能主義的刑法解釋論的轉型。功能主義的刑法解釋論具有目的導向性、實質性、回應性與后果取向性的特點。由于倡導司法能動,功能主義的刑法解釋論有助于解決風險社會背景下刑法體系的自我演進問題。
關鍵詞:能動司法 實質解釋 目的理性 解釋方法 刑事政策
3. 民法權利客體制度的體系價值及當代反思
梅夏英,法學博士,對外經濟貿易大學法學院教授。
摘要:客體的體系價值由民法的體系特征決定,在《德國民法典》的形式理性中,客體的基本作用是界定權利,其應用由物權擴展到整個民事權利體系。當代民法理論上,客體的不確定性、不周延性和功能缺乏性使其面臨被質疑的困境,這種困境來源于哲學上的主客關系思維慣性的潛在影響、民法的權利思維模式的封閉性以及權利和法律關系概念的片面混用。當代民法上,只有物才能部分符合客體的要求,民法總則應當放棄規定專門的客體部分。
關鍵詞:客體 權利 物 體系價值
4. 論可撤銷法律行為撤銷權行使的方法
——以中國民法典編纂為背景的分析
薛軍,法學博士,北京大學法學院教授。
摘要:可撤銷法律行為在撤銷權行使方法上存在訴訟撤銷與自主撤銷兩種制度模式。訴訟撤銷模式與羅馬法上借助于程序手段來塑造當事人的法律關系這一傳統有關。自主撤銷更多地尊重私人自治,便于當事人自主安排其法律事務,而訴訟撤銷更多地體現了國家的控制。在中國民法典編纂中,對于可撤銷的法律行為,應該拋棄傳統的帶有普遍性的訴訟撤銷模式,將自主撤銷確定為原則,只有在有特別的利益需要強化國家的保護和干預的時候,才設立訴訟撤銷模式。
關鍵詞:形成權 訴訟形成權 可撤銷法律行為 自主撤銷 訴訟撤銷
5. 民法典制定中民事雇傭合同與勞動合同之功能與定位
鄭尚元,法學博士,清華大學法學院教授。
摘要:大陸法系國家或地區之民法典中大多有“雇傭合同”的規定,但我國《合同法》有名合同中無“雇傭合同”的規定。我國自社會主義改造完成后至上世紀80年代,“雇傭”消失于社會生活,“雇傭”亦未成為官方中性用語。正視“雇傭”,并在民法典中重置雇傭制度,實有必要。雇傭合同與勞動合同之關系直接反映為民法與勞動法調整雇傭關系的定位與理念,亦反映了兩者的關聯與區別。雇傭合同制度與理論的提升,對于勞動合同制度與理論,對于其他勞務類合同,如承攬合同、委任合同,皆有促進作用。
關鍵詞:民法典 雇傭合同 勞動合同
6. 轉售價格維持的本土化探析:理論沖突、執法異化與路徑選擇
侯利陽,法學博士,上海交通大學凱原法學院教授。
摘要:我國《反壟斷法》中的轉售價格維持正在面臨著本土化移植的兩難困境。該行為在經濟學中具有兩種對立的理論,在實務界存在歐美兩套迥異的執法模式。這些沖突誘發了我國反壟斷執法的異化,即行政執法機構與司法機構各執一端、各行其是。該問題的法學癥結在于我國《反壟斷法》對于由誰來承擔該行為具有排除限制競爭效果的舉證責任規定不明。本文發現司法機構的做法雖然合理,卻不合法;行政執法機構的做法雖然合法,但不合理。最后,本文對我國《反壟斷法》的本土化制約性要素進行分析,提出了轉售價格維持的本土化執法路徑,即由行政執法機構或原告來承擔該行為具有排除限制競爭效果的舉證責任。
關鍵詞:反壟斷 執法模式 轉售價格維持 法律移植
7. 論中國羈押審查制度改革的四重邏輯
林喜芬,法學博士,上海交通大學凱原法學院副教授。
摘要:我國羈押審查制度變遷歷程遵循著“固守格局”“科層內控”“增量配設”和“邊緣調整”四種改革邏輯。對公安偵查案件的逮捕審查,公檢法系統采取“固守格局”邏輯;對自偵案件的逮捕審查,檢察機關堅持檢察審查原則,改采“上提一級”方案,遵循著“科層內控”的進路;對于2012年《刑事訴訟法》增設的捕后羈押審查制度,由于強制措施變更主體仍由公檢法三機關分段共享,檢察院捕后復審之后只能建議其他機關改變羈押,該制度屬于“增量配設”模式,僅僅是一種意義有限的“邊緣調整”。在這些改革策略下,刑事司法機關能動性機制得以維系,而權利話語則艱難地實踐。未來司法改革仍有賴于更多元化的立法決策主體的平等參與和理性互動。
關鍵詞:羈押審查 改革邏輯 檢察院 權力導向 權利話語
8. 論我國民事檢察權的運行方式與功能承擔
楊會新,法學博士,國家檢察官學院副教授。
摘要:抗訴與檢察建議是現行法上民事檢察權運行的兩種方式,民事檢察權的功能因運行方式的不同而有不同。抗訴旨在監督審判權,同時通過再審程序發揮著救濟當事人的功能,但實際運作中兩種功能相互牽制,顧此失彼。只有剔除抗訴的監督功能,將抗訴的功能定位于救濟當事人,才能依據當事人主義的要求對抗訴制度加以規制,從根本上保障當事人的私權不受侵犯。而檢察建議不受當事人主義的牽絆,也不會侵蝕判決的穩定性及司法裁量權,在監督審判權方面具有天然優勢,應通過完善其程序性規定來強化監督效果。
關鍵詞:民事檢察權 抗訴 檢察建議 監督審判權
9. 網絡造謠、傳謠行為刑法規制體系的構建與完善
劉憲權,華東政法大學教授、博士生導師。
摘要:網絡造謠、傳謠行為突破了時空的限制,超越了以往的規模,加劇了掌控的難度,催生了職業“網絡推手”,其社會危害性呈幾何級數增長。網絡造謠、傳謠行為的本質是線下的傳統造謠、傳謠行為的互聯網化與“升級版”,刑法對其的規制力度應當更大。然而,現行刑法中規制網絡造謠、傳謠行為的罪名體系呈現出非專有罪名規制乏力、專有罪名規制范圍有限的現狀,導致刑事立法的“力有不逮”以及刑事司法的“越俎代庖”。對此,刑法應根據網絡犯罪的特殊屬性,通過完善規制網絡造謠、傳謠行為的非專有罪名和新增設的編造、故意傳播虛假信息罪這一專有罪名,以重構規制網絡造謠、傳謠行為的罪名體系。這才是刑法規制網絡造謠、傳謠行為的應然路徑。
關鍵詞:網絡謠言 造謠 傳謠 言論自由 刑法規制
10. 稅收事先裁定制度的理論基礎與本土構建
朱大旗,法學博士,中國人民大學法學院教授。
姜姿含,中國人民大學法學院博士研究生。
摘要:稅收事先裁定在我國《稅收征收管理法修訂草案(征求意見稿)》中的亮相備受關注。根據國際通行概念,稅收事先裁定是指由稅務機關向納稅人提供的,就一系列特定事實如何解釋和適用稅法所作出的自身受其約束的書面報告。在我國稅收立法語境下,應當將稅收事先裁定制度的本質理解為是一項為納稅人提供的以稅法解釋為中心的個性化納稅服務。化解我國稅收事先裁定制度本土化爭議的關鍵,是要在立法中堅持以納稅人為本的原則,致力于保障稅法適用確定性最大化的制度設計。只有綜合考慮域外經驗和本土現狀,始得構建符合我國國情及和諧征納關系要求的稅收事先裁定制度。
關鍵詞:稅收事先裁定制度 納稅服務 稅法解釋 本土構建
11. 論禁止規避技術措施的范圍
王遷,法學博士,華東政法大學教授。
摘要:雖然國際條約要求締約方制止規避技術措施的行為,但對禁止規避的范圍,各國有不同理解和做法。考慮到國際條約的立法原意和提供規避手段造成的嚴重后果,我國沒有必要禁止直接規避技術措施的行為,因為直接規避技術措施行為并非對著作權的直接或間接侵權,禁止直接規避行為缺乏實際意義而且很難執行。不禁止直接規避行為可以為“合理使用”留下適當空間,是符合我國國情的合理選擇。
關鍵詞:技術措施 提供規避手段 直接規避行為 合理使用
12. 論經營者集中申報標準實施機制的完善
徐瑞陽,中國人民大學法學院博士研究生。
摘要:經營者集中申報標準的實施是在法定標準與執法自由裁量權的有機融合中動態實現的,當法定標準對實際案件涵攝不足時,執法機構應在自由裁量范圍內主動發起調查。目前,法定標準與自由裁量權的行使存在斷裂:一方面,以營業額為依據的定量申報方式存在靈活性不足、不精確且在實質上損害競爭等弊端,尤其是忽視產業經濟特征、知識產權、技術創新等不可量化因素對企業市場地位的影響,無法對網絡經濟領域的經營者集中作出有效識別;另一方面,自由裁量權未受到充分約束,存在濫用與怠政風險,執法行為不能有效回應市場主體的利益關切。應以“營業額與蓋然性市場份額結合的一般申報標準——符合具體產業特征的特殊申報標準——可問責的執法自由裁量行為”來優化申報標準實施機制:以營業額與蓋然性市場份額標準相結合改造法定申報標準;通過制定專門申報指南滿足網絡經濟等特殊產業的申報要求;將不可量化因素引入申報標準體系,通過自由裁量權規范行使推動申報標準有效運行;同時,加強程序控制和引入問責制強化內部控制,防范自由裁量權的濫用與怠政,并在外部建立司法監督機制。
關鍵詞:申報標準 自由裁量 市場份額 網絡經濟 問責制
13. 論遺體在民法教義學體系中的地位
——兼談民法總則相關條文的立法建議
申衛星,法學博士,清華大學法學院教授。
摘要:關于遺體的法律屬性并未形成一致見解。在法教義學體系中,遺體應當被評價為民法中的“物”。民法總則應在立法上對此予以明確,但不宜采用法律擬制的技術,否則不僅相關條文之間存在矛盾,民法中“物”的概念也將失去其應有的開放性。民法總則中應規定,“遺體亦為物”。進而,作為民法中的“物”,遺體應成為所有權的客體。同時,遺體所蘊含的倫理道德等因素使遺體之上的權益呈現出所有權與人格利益的雙重構造,遺體所有權在內容上應受很大限制。民法總則應在反面通過“死者生前意愿”和“公序良俗”對遺體所有權進行限制的同時,從正面對遺體所有權的管理、祭祀、埋葬和捐獻等權能予以明確列舉。
關鍵詞:遺體 民法概念體系 遺體亦為物 遺體所有權 民法教義學
