2011年第1期（總第124期）目錄及摘要
再論全國人大常委會的基本法律修改權..........................林 彥
論WTO法下的中國法制變化................................... 張乃根
論香港與內地移交逃犯的先例模式............................. 高銘暄 馬正楠
法條競合中特別關系的確定與處理............................. 張明楷
信息監管：我國信貸資產證券化監管之最優選擇..................許多奇
絕對法律關系初論........................................... 隋彭生
過錯侵權責任的發生基礎......................................朱 虎
論著作權合理使用制度的適用范圍..............................熊 琦
中國民事訴訟立案程序的功能與結構............................傅郁林
中國法院受理金融爭議案件的篩選機制評析..................... 黃 韜
執行前和解協議法律效力研究..................................張永泉
論中國對專屬經濟區內他國軍事活動的法律立場?
——以“無暇號”事件為視角................................. 鄭 雷
論“二級識別”現象存在的客觀性?
——以《鹿特丹規則》為視角................................. 袁發強
“惡魔抽簽”的賠償與補償?
——日本預防接種損害中的國家責任............................杜儀方
· 博文精萃 ·
論銀行監管機構的侵權責任?
——以銀行破產和英美法為例................................. 蘇潔澈
●再論全國人大常委會的基本法律修改權 林彥?
【摘要】全國人大常委會的基本法律修改權的失范是一個事實。改變這一狀況要求我們尋求憲法第67條第3項以外的規范資源。全國人大可以保留基本法律的修改權，并且可以對全國人大常委會的修改進行事后的合理性審查。全國人大常委會應當在尊重“先例”的基礎上有節制地行使基本法律的修改權。?
作者林彥，法學博士，上海交通大學凱原法學院副教授。
●論WTO法下的中國法制變化 張乃根
【摘要】中國入世后在WTO法的約束下，較快地完成了將WTO法轉化為大量國內法的艱巨任務。中國入世所引起的國內法制的直接變化和法治觀念的間接變化，不亞于30多年前中國法制的重建。WTO法所包括的協定尚無具有國際法效力的中文本，對于國內實施帶來諸多困難，但是，中國依然通過對應式、歸納式和分散式三種國內立法轉化WTO法而履行了實施義務，并由此促進了中國法制透明度的增強與法治觀念的變化。誠然，就國際法與國內法的關系而言，為了進一步適應WTO法，中國《憲法》的締約規定亟待修改，WTO法在國內的司法解釋應予進一步規范，立法解釋與司法解釋的關系應予理順。
作者張乃根，復旦大學法學院教授。
●論香港與內地移交逃犯的先例模式??高銘暄 馬正楠
【摘要】香港與內地在逃犯移交問題上長期處于無法可依且不對等的狀態。先例模式從兩地移交逃犯的現狀出發，將遵循先例原則引入移交逃犯模式的構建中，以個案協商為基礎，并賦予協商結果以先例效力。先例模式利用現有法律，實現“事實移交”。它是一個過渡的模式，為兩地最終簽訂雙邊協議創造條件。先例模式的內容主要包括三個方面：先例的確立機制、先例的適用機制和談判主體的構建。
作者高銘暄，中國人民大學法學院教授；馬正楠，中央政府駐港聯絡辦法律部，中國人民大學法學院博士研究生。
●法條競合中特別關系的確定與處理??張明楷?
【摘要】特別關系是一種典型的法條競合現象；法條內容具有對立關系與中立關系時，并不存在法條競合關系；補充關系只是特別關系的另一種表述；包容關系只是特殊關系的外表現象。對于特別關系，原則上采用特別法條優于普通法條的原則，但在一定條件下應當適用重法優于輕法的原則；某種行為沒有達到司法解釋確定的特別法條的定罪標準，但符合普通法條的定罪標準時，應當適用普通法條定罪量刑。?
作者張明楷，清華大學法學院教授。
●信息監管：我國信貸資產證券化監管之最優選擇 許多奇?
【摘要】信貸資產證券化作為一種金融創新，將間接融資直接化，打通了銀行信用與市場信用，但其系統性風險的放大功能對流行的功能性金融監管模式也提出了嚴重挑戰，美國次貸危機即彰顯了現有監管模式對于信貸資產證券化的監管缺陷和失敗。反思次貸危機的根源，本質上可以歸咎于金融信息披露的嚴重失范。比較美國新的金融監管體系改革，立足中國實踐，重構金融監管體系必須以信息監管為中心，以此構建一個統合的金融信息平臺，形成有效的信息共享機制，并進一步完善金融機構和監管者對金融創新產品的全程信息披露制度，強化對金融消費者的保護。?
作者許多奇，法學博士，上海交通大學凱原法學院副教授。
●絕對法律關系初論 隋彭生
【摘要】法律關系是抽象的觀念，是觀念對現實的反映，是思想意志通過法律對現實秩序的規制、維護。絕對法律關系并非停留在法律規定的層面，它是“現實的”法律關系。它的形成，須有具體的法律事實。應當將法律關系的模型與法律關系相區分。絕對法律關系的權利主體是特定的，而義務主體是一切人，一切人都在秩序之中。絕對法律關系就是絕對權法律關系，其客體是“不行為”，絕對法律關系的意義在于對抗，而不在于給付。同一法律事實可同時產生相對法律關系和絕對法律關系，這是共生現象。相對法律關系的給付，可產生絕對法律關系。?
作者隋彭生，中國政法大學民商經濟法學院教授。
●過錯侵權責任的發生基礎 朱虎 ?
【摘要】權利僅能作為過錯侵權責任的保護對象，而不能作為責任的發生基礎。過錯侵權責任的出發點在于所有權人自負其責，故其發生基礎通過評價性的“歸責”而體現出來。歸責最初是一個統一的概念，但在德國法中，它卻通過“違法性”和“有責性”之區分而被進行了概念建構。這種建構產生了諸多困難之處，因此更好的方式是將“歸責”重新作為一個統一概念，并將“義務違反”作為過錯責任發生基礎和歸責的核心，《侵權責任法》第6條第1款的解釋也應體現此種發生基礎。?
作者朱虎，法學博士，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究人員，中國人民大學法學院講師。
●論著作權合理使用制度的適用范圍 熊琦?
【摘要】由于合理使用處在權利與限制的交界處，其適用范圍的任何變化，都可能重塑著作權法。面對新技術的沖擊，在確定合理使用的適用范圍時，不能因技術的便利而干涉著作權市場對信息資源的配置，而應恪守合理使用最初的立法理由，將其定位為對市場失靈的彌補，在利用行為有助于公共利益的基礎上，考察其是否符合“交易不能”或“正外部性”市場失靈，同時把對作品潛在市場的影響視為最關鍵的判斷標準。這不但維護了著作權的私權屬性，更是界定合理使用適用范圍的最佳路徑。
作者熊琦，法學博士，中南財經政法大學知識產權研究中心研究員。
●中國民事訴訟立案程序的功能與結構 傅郁林
【摘要】我國現行訴訟程序在總體框架上呈現結構分立而功能交匯的特征，立案程序在司法行政管理體系上獨立于審判程序而在功能上與審判程序混為一體，在當下“大調解”模式下更與訴外解紛程序之間混沌不清。本文以區分司法的社會責任與職業責任為基礎，強調立案程序在區分咨詢性質的起訴與起訴意向明確的起訴時不同態度，同時確立了我國訴訟要件審查標準，即須有爭議存在，且爭議具有民事性（平等主體之間）和法律性，從而為轉型時期的中國將非典型案件逐步轉化為具有可訴性的案件提供可資參考的抽象標準。?
作者傅郁林，法學博士，北京大學法學院副教授。
●中國法院受理金融爭議案件的篩選機制評析 黃韜?
【摘要】在我國，部分金融法律爭議案件因為司法政策的原因而不是基本法律的規定，沒有機會進入到法院，或在進入法院的過程中被施加了某些限制。這一金融司法現象是與當下中國的金融市場和司法體制運行的某些特點緊密相關的，但這樣的司法篩選機制也會給金融市場帶來不可避免的消極影響。
作者黃韜，法學博士，上海交通大學凱原法學院講師。
●執行前和解協議法律效力研究??張永泉?
【摘要】生效裁判確定的權利義務，當事人有權進行處分；當事人在執行前達成和解協議，應當理解為履行義務、處分權利的表現形式；執行前和解協議本質上是以生效裁判確定的義務為基礎和前提，雙方履行該義務達成的民事協議，應當具有可爭議性和可訴性；對執行前和解協議進行審理和裁判應當以生效裁判作為事實基礎，不構成重復訴訟，也不違背生效裁判的既判力；執行前和解協議僅僅具有實體法效果，而執行程序中達成的執行和解協議則同時具有程序法和實體法雙重效力。?
作者張永泉，法學博士，蘇州大學王健法學院教授。
● 論中國對專屬經濟區內他國軍事活動的法律立場
——以“無暇號”事件為視角 鄭雷
【摘要】沿海國在專屬經濟區內是否享有對外國軍事活動的管轄權一直以來都存在爭議，美國的“無暇號”海洋測量船闖入中國專屬經濟區這一事件更引起了中美兩國的外交爭端。沿海國在專屬經濟區內享有安全利益，未經沿海國的許可，他國不得借軍事測量為名在沿海國的專屬經濟區內從事危害其國家安全的活動。這種軍事測量活動不僅與《聯合國海洋法公約》中“和平利用海洋”的宗旨相悖，而且也不在“海洋自由”之列，中國可以對此進行必要的攔截。?
作者鄭雷，武漢大學國際法研究所博士研究生。
●論“二級識別”現象存在的客觀性——以《鹿特丹規則》為視角 袁發強
【摘要】傳統觀念認為，識別作為法院進行法律選擇適用的前提步驟存在于沖突法中，是適用沖突規范前需要處理的特殊問題。聯合國《全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》首次從國際公約的層面對承運人和貨物控制方的識別問題進行了統一規定。這說明“識別”與“識別沖突”不僅存在于沖突規范的選擇適用中，而且存在于準據法的選擇適用領域。“二級識別”現象是客觀存在的，應當重視研究“二級識別”問題。?
作者袁發強，華東政法大學國際航運法律學院副教授，法學博士后研究人員。
●“惡魔抽簽”的賠償與補償——日本預防接種損害中的國家責任 杜儀方
【摘要】對于合格疫苗導致的損害，有必要從公法上的國家責任的角度進行分析。預防接種行為本身的特殊性，是理解國家在此行為中所應承擔的責任的前提因素。國家在預防接種行為中應承擔多項注意義務，包括整體監管和具體實施兩個方面。注意義務的違反可能導致國家賠償責任；此外，即使國家不存在違反注意義務的情況，根據結果責任，個人也可以獲得國家補償。日本預防接種的國家責任體系對于我國具有借鑒意義。。?
作者杜儀方，法學博士，浙江工業大學法學院講師。
● 博文精萃●
《論銀行監管機構的侵權責任——以銀行破產和英美法為例》 蘇潔澈
【摘要】監管者在銀行破產中享有巨大的權限。在許多國家，利益受損的股東或存款人針對監管者提起侵權之訴，銀行法賦予監管者豁免是受害人敗訴的主要原因。給予監管者一定程度的保護是必要的，但是這種保護不應使得受損方不能獲得實質的救濟。從經濟、政策或正義層面來看，給予監管機構侵權責任的絕對豁免并不合適，絕對豁免與金融體系穩定、效率和正義的目標是背道而馳的。在維持效率的同時，應當分析受害人和監管機構在損害過程中的角色，而不能采取過于僵硬的絕對豁免的方式，以實現分配正義和糾正正義的統一。
作者蘇潔澈，法學博士，北京郵電大學人文學院講師。