《法學家》2009年第6期目錄、摘要:
建國初期司法改革運動述評 陳光中 曾新華(1)
摘 要:建國初期的司法改革運動是新中國法制建設史上的重大事件。開展此次運動是當時鞏固人民政權、實行人民民主專政、維護革命秩序的要求,成績很大。但是由于對舊法觀 點包括西方資本主義國家的法律思想未能采取實事求是的態度而予以全盤否定,對新中國后 來的法制建設和法學發展產生了不可低估的負面影響。回顧、總結此次運動的經驗 和教訓,正確處理法律的階級性與普世性、司法與政治、司法官職業化與司法大眾化以及司 法程序化與司法便民化之間的關系,對于當前進行的司法體制和工作機制改革具有重要的現實意義。
比較法視野下的東亞法律人才養成制度改革 丁相順(9)
摘 要:本文對20世紀末以來中國、日本、韓國借鑒美國法學院制度進行的法學教育改革進行了概要介紹,在此基礎上,對三國繼受美國法學教育模式的動因進行了分析,比較了中、日、韓三國在新法學教育制度設計上的差異,評價了改革的實踐效果。作者認為,比較法的研究可以為中國法學教育改革提供更加廣闊的國際視野,中國建構科學合理的法律人才養成制度,必須全面反映和評估對法律人才的需求,并在此基礎上進行整體性改革才能確保改革目標的實現。
美國法學教育和法律職業養成 [美]Judith A McMorrow (20)
摘 要:美國法學教育是普通法傳統下三年制研究生層次的職業教育。美國法學院力求教會學生學會在廣泛學科領域中進行法律分析、掌握法律技能和理解職業價值。美國法學教育也遭到了各種各樣的批評,有人批評法學院是否有效地為學生從事法律職業提供了充分準備。本文對美國法學教育作了概括介紹,分析了美國法學教育面臨的挑戰,并介紹了對當前的法學教育模式所提出的批評等內容。
走到十字路口的日本法科大學院制度 [日]鈴木賢(31)
摘 要:本文介紹了日本借鑒美國法學教育模式建立的日本法科大學院制度和新司法考試制度的背景、理念,重點闡釋了日本法科大學院在實施中出現的問題和挑戰,對新的法律職業教育模式與舊有制度之間的沖突和矛盾進行了深入分析,并將日本制度和韓國的制度改革作了比較法上的研究,提出了一些值得深入思考的看法。
韓國的法學教育及律師資格考試改革 [韓]崔潤哲(38)
摘 要:韓國最近開設的法科大學院和即將實施的新的律師選拔、培養制度是韓國法 律界的一大革新。在大陸法系色彩強烈的韓國法律體系里,能否成功地建立起美國式的法學 院制度和律師選拔制度備受關注。尤其是韓國的法學教育以及司法改革制度,是在沒有充分 的協商和準備的基礎上出臺的,從一開始就存在很多爭議,因此需要設計相應的補充方案。
股東自治的基礎、價值及其實現 常 健(49)
摘 要:公司的法人性僅是公司外在的特征,股東是公司的所有者權益的承擔者,公司為股 東投資的工具則是公司最為基礎的本質。股東作為公司的所有者在公司自治中居于核心地位 ,現代公司自治實質上即為股東的自治。公司及公司制度的產生與發展均是以股東為核心力 量進行的,公司制度功能的發揮關鍵在于股東自治的實現。在我國,股東自治的實現要通過 公司立法的完善、政府角色的轉變和法院能力的提升等多渠道建構。
跨國銀行境外機構的母國監管責任 楊 松(63)
摘 要:美國次貸危機之所以迅速在全球蔓延,其直接原因表現在美國及其他國家的 母國監管責任的缺失。巴塞爾協議確立的“跨國銀行母國并表監管下的聯合責任”始終是各 國奉行的主導規則,但WTO金融服務“審慎監管例外”制度賦予東道國監管的靈活權限提升了東道國的作用,并影響了巴塞爾協議中母國責任規定的實施。歐盟指令作為區域性合作的代表在母國責任規定上更為完善。中國銀行業監管應進一步加強并表原則的法定性,加強并表原則的實質適用,關注境外子行和境外分行不同的監管權限、標準和范疇,才能適應我國銀行業國際化和抵御金融危機的要求。
網絡時代的資本市場及監管法制之重塑 馮 果(72)
摘 要:互聯網技術正日益滲透于資本市場各個環節,并深刻影響著資本市場的結構和運 行模式。網絡技術與資本市場的高度融合預示著一個資本市場網絡時代的到來,這需要我們 重新審視已有的監管理念和監管規則,以更加從容的心態加以應對,改變以簡單控制為主的 監管思路和監管策略,采取積極引導、強化監管的指導思想,在發揮技術革新優勢和有效監 管之間積極地尋求平衡,以推動我國資本市場的成功轉型。
社會變革中的中國勞動合同立法 黎建飛(80)
摘 要:在中國三十年的社會變革歷程中,勞動合同立法與之同行。建立健全勞動合同制 度是勞動用工制度改革的關鍵,勞動合同立法也是勞動立法的核心內容。勞動用工制度從固 定工轉化為勞動合同,經歷了破冰、攻堅到立法的過程,在法制建設中表現為政策、規章、 法規、專章立法到專項立法的行程。圍繞著保護勞動者合法權益、協調和處理錯綜復雜的勞 動關系,中國在勞動合同法制建設中取得了成就,也存在進一步健全的空間。
論破產中尚未履行完畢的合同 許德風(92)
摘 要:尚未履行完畢的合同在破產中的處置,有不可自由選擇和可自由選擇兩種。不可自由選擇的合同的范圍,主要是出于維護交易安全和保護合同當事人的預期而劃定,如委托合同、附所有權保留的買賣合同、房屋租賃合同和知識產權許可使用合同等。對可自由選擇的合同,完善的破產立法一方面應規定選擇權,明確其性質,另一方面也應區別不同情形對其做適當的限制,在追求破產財產最大化的同時兼顧合同債權人利益的保護。在上述各個方面,我國《破產法》均有改進的余地。
集團訴訟在德國:“異類”抑或“藍本”? 吳澤勇(105)
摘 要:德國學者關于美國集團訴訟的研究始于1970年代初期。這類研究在1970—1980年代主要集中在消費者保護領域,在1990年代,則主要集中在大規模侵害領域。進入21世紀,德國法學家提出了一系列系統改革德國群體性訴訟制度的立法建議,其中的某些內容已經被最新立法所采納。可以肯定的是,雖然德國法學界一直拒絕在德國引入集團訴訟,但德國群體訴訟制度的發展其實已經受到了集團訴訟的影響。對于德國法學家來說,集團訴訟是異類,也是藍本。
偵查人員出庭作證的法律依據辨析 顧永忠(120)
摘 要:偵查人員出庭作證已列入我國新一輪司法改革方案之中,但理論界對偵查人員出庭 作證的法律依據一直存在爭論。有的認為《刑事訴訟法》第48條規定的“證人”包含了偵查人員,此條即為偵查人員出庭作證的法律依據;也有的認為《刑事訴訟法》第28條關于偵查人員應當回避的規定實際上否定了偵查人員出庭作證的資格。筆者對上述意見概不同意,認為在我國現行刑事訴訟法上偵查人員出庭作證是有依據的,只是不夠直接、明確,應當根據偵查人員的法定職責、審判活動的實際需要、偵查人員及偵查工作的特殊性等因素完善偵查人員出庭作證的法律依據。
專業領域中行政解釋的司法審查
——以工傷行政為例 胡敏潔(126)
摘 要:專業領域中往往會存在大量的行政解釋,工傷行政便是典型領域之一。以此為例,我們發現,行政解釋的展開形式是多種多樣的。由于解釋主體和內容的不同,法院對待行政解釋的態度也并不相同。法院是否尊重行政解釋,以及司法審查所考量的具體因素及其 限度等是專業領域中行政解釋的司法審查所面臨的主要問題。在深層次上這些問題則與行政 權與司法權的關系相關聯。
論基本權利作為法律行為無效的判斷標準?
——最高法院1988年“工傷概不負責"案《批復》之檢討 張 紅(134)
摘 要:憲法基本權利確立了一套客觀價值秩序,既適用于國家與人民,也拘束私法關系,是法律行為效力的判斷標準之一。由于憲法時下還不能作為判斷法律行為無效的直接依據,應當將侵害基本權利的法律行為無效事由認定為違背公序良俗。違反法律與違背公序良俗都是法律行為無效的判斷事由,基本權利透過公序良俗即可單獨否定法律行為效力。最高法院1988“工傷概不負責"案的《批復》將基本權利既視為法律又視為公序良俗,以此否定法律行為效力,在方法上欠為妥當,應予檢討。
·博文精萃·
醫療刑法研究 楊 丹 評議人:馮 軍(145)
