《法學家》2009年第4期目錄、摘要
司法鑒定基礎理論研究 汪建成,北京大學法學院教授。
【摘要】司法鑒定是指在訴訟過程中,由司法機關指派或當事人委托具有專門知識的人對訴訟中的專門性事實問題做出斷定的一種活動。它具有法律性、科學性和主觀性三個基本特征。人類認識能力的非至上性是司法鑒定的認識論基礎;多元價值的沖突與平衡是司法鑒定的價值論基礎;社會分工的精細是司法鑒定的社會學基礎;科學技術的發展是司法鑒定的自然科學基礎。司法鑒定既有保障案件真實發現的工具價值,又承載著實現公正和效率的程序價值。司法鑒定在延伸裁判者對專門事實的認識能力和補強其它證據的證明力上發揮著重要功能。司法鑒定的三個基本構成要素是:鑒定人、鑒定結論和鑒定程序,因此系統、科學、完善的司法鑒定制度應當圍繞這三個方面進行構建。
附定罪條件逮捕制度論
——兼評《人民檢察院審查逮捕質量標準(試行)》第4條 冀祥德,中國社會科學院法學研究所研究員。
【摘要】附條件逮捕一經問世,即引起一片質疑。在以該制度的正當性基礎為中心的爭論中,法律界與法學界人士見仁見智,眾說紛紜。附條件逮捕的實質是附定罪條件逮捕,應當被定位于審查逮捕案件分流機制下的一項制度;它不是孤立的制度安排,而是系統的制度構建;不是簡單的逮捕條件的降低,而是法定逮捕標準的分層次適用;不僅具有控制犯罪的價值,同時還有人權保障的目的;不僅是檢察機關進行的一項工作探索,而且是中國司法制度與國際公約和國際刑事司法準則接軌的必然性制度改造。
無獨立請求權第三人的訴訟地位 龍翼飛 楊建文,法學博士,中國人民大學法學院教授; 楊建文,法學博士。
【摘要】無獨立請求權第三人是訴訟當事人。我國民事訴訟法關于無獨立請求權第三人的立法規定存在著內在沖突,在理論和實務上產生了諸多令人困惑的問題,立法應明確無獨立請求權第三人的訴訟當事人地位。當事人申請參加是無獨立請求權第三人參加訴訟的適當方式,法院依職權追加和通知無獨立請求權第三人參加訴訟,是超越司法被動性原則的體現,立法上應取消這一規定。
歐洲《共同參考框架草案》及其第六編“合同外責任”
——作為歐洲私法的“工具箱” [德]克里斯蒂安·馮巴爾,法學博士、多個名譽法學博士、不列顛學會會員(Fellow of the British Academy/FBA),德國奧斯納布呂克大學國際私法與比較法研究所所長、教授,倫敦格雷學院名譽院士。
【摘要】《共同參考框架草案》作為歐盟成立以來最大的私法研究項目,嘗試通過自下而上的方式奠定歐洲私法統一的基礎,為歐洲政治上的“共同參考框架”以及各個成員國的立法、司法和法學教育提供比較法的素材。其中第六編“合同外責任”是歐洲侵權法統一的重要模范法典之一。
侵權法的基本范疇 王成,法學博士,北京大學法學院教授,教育部人文社會科學重點研究基地——中國人民大學民商事法律科學研究中心兼職研究人員。
【摘要】權利救濟和行為自由是侵權法的基本范疇,貫穿在侵權法思考的始終。侵權法中重要問題的討論,也都圍繞這一基本范疇而展開。自由止于權利。權利救濟和行為自由之間存在著互相制約、此消彼長的關系,權利救濟范圍的擴張,意味著行為自由范圍的收縮。反之,行為自由的擴張,權利可獲得救濟的范圍也便收縮。在制定侵權法規范時,在進行侵權案件的裁判時,在考慮對受害人救濟的同時,需要考慮權利和自由之間此消彼長的關系。并非權利越多越好。對權利的救濟,也并非越多越好。
公司利益缺失下的利益沖突規則——基于法律文本和實踐的反思
鄧峰,法學博士,北京大學法學院副教授。
【摘要】中國公司法不斷完善著利益沖突的規則,其對公司實踐的重要性毋庸置疑。但由于公司法受制于國有企業改革,同時在法律思維中采用權利界定方式而不是利益保護方式,現行的利益沖突規則更多表現為規制式、事前禁止的模式,同時更多地將權力上收給了股東,在法律責任上依賴于歸入權,強調公司所有權而忽略了公司利益。本文回顧了利益沖突規則的引入,對現行規則中的疏漏進行了分析和批評,并結合已有的司法實踐分析公司利益在法律調整中的淡化,并對這種原因進行了理論探討。
論對犯罪收益的民事沒收
黃風,北京師范大學刑事法律科學研究院教授。
【摘要】民事沒收是一種對物不對人的制裁措施,它所針對的是一類特殊的財物,即犯罪收益。民事沒收可以在沒有刑事案件的情況下沒收財產,即便被告人已經死亡或者在逃,甚至即便還不知曉誰實施了違法行為。民事沒收適用民事訴訟的“誰主張誰舉證”原則,要求那些聲稱對財物享有合法權利的人員承擔相應的證明責任,并且只要求法官“根據優勢證據”的標準證明裁斷有關財產是否應被沒收。我國應當借鑒外國的民事沒收制度以及相關的成功經驗,盡快建立針對犯罪所得或者違法行為收益的、獨立的財產沒收制度。
從永寧公司案看公共政策作為我國法院拒絕執行外國仲裁裁決的理由
趙秀文,法學博士,中國人民大學法學院教授。
【摘要】通過分析國內外有關公共政策的立法與實踐,特別是我國法院拒絕承認與執行國際商會國際仲裁院仲裁庭就永寧公司案作出的裁決,從中顯示在承認與執行外國仲裁裁決領域,公共政策的實質在于限制外國仲裁裁決的承認與執行。包括《紐約公約》在內的國內外立法對公共政策均未作出明確的定義,在各國有關國際商事仲裁的司法實踐中,法院一般不輕易動用公共政策作為拒絕執行仲裁裁決的理由,凡是能夠將拒絕承認與執行外國裁決的理由歸咎于公共政策以外的其他理由時,應當援引其他理由,只有在極為特殊情況下法院才援引公共政策的條款。ICC仲裁庭就永寧公司案作出的裁決之所以被我國法院以裁決違反了我國的社會公共利益而拒絕執行,歸根到底是該裁決無視我國現行法律規定,侵犯了按照我國現行法律規定專屬于我國法院的司法管轄權。
香港與內地仲裁裁決司法審查制度的借鑒和融合
顧維遐,香港大學法學博士,香港大學法律學院助理教授。
【摘要】通過對香港和內地在仲裁裁決司法審查范圍、標準和技術方面的綜合分析,本文認為兩地在司法制度、法治發展和仲裁理念上的較大差異導致了兩地在對待仲裁裁決司法審查上之截然不同。重要的是,香港法院對仲裁的支持態度及其具體審查操作的先進經驗,可為內地在這一領域的改革提供重要指引。《香港與內地關于相互執行仲裁裁決的安排》實施近十年來,已逐漸出現兩地仲裁界和司法界在審查制度面向上的趨同。惠于“一國兩制”和“更密切經貿關系”的大背景,相信兩地間商事仲裁的融合會更加蓬勃發展,為中國跨境商事活動提供更好的爭端解決服務。
利益集團參與立法 侯健,復旦大學法學院副教授。
【摘要】利益集團參與立法,推動了立法圖景的變化。在法案的起草和修訂過程中,利益集團已經成為一種穩定的重要的參與形式。利益集團通過多種渠道參與立法,其參與帶有中國社會轉型時期的特征,與西方社會利益集團有很大區別。從當前階段看來,利益集團參與立法大體上有助于推進立法的民主化和法治秩序的形成,但是也應看到所引發的復雜后果,其往往蘊涵著積極與消極的因素。對于利益集團參與立法的發展趨勢來說,恰當的制度建設至關重要。
發達國家網絡信息內容治理模式
楊君佐,國家計算機網絡應急技術處理協調中心副研究員,華中科技大學管理學院博士研究生。
【摘要】通過比較分析和實證分析等方法,本文對發達國家網絡信息內容安全管理理念與實踐演化路徑進行了研究。研究結果表明,傳統的以機密性、可用性、完整性三要素為核心的信息安全理論已經無法解釋越來越復雜的網絡信息安全管理問題。網絡信息內容本身的社會危害性問題成為傳統信息安全管理的悖論。以“9?
男女退休不同齡制度的憲法學思考 張步峰,法學博士,中央民族大學法學院講師。
【摘要】我國1978年規定的男女不同年齡退休制度,如今遭受違憲質疑。對基于性別而進行分類的立法規制的審查,其基準宜采用“嚴格的合理性審查基準”。據此,規定女性比男性早退休的手段與實現對女性的保護的目的應存在實質性關聯。然而由于立法事實的變化,如今這兩者之間不僅不存在實質性關聯,反而會導致一種“逆反差別”。而且,與規定剛性的男女退休不同年齡制度相比,存在更加寬松的規制手段來達到同樣的保護女性的目的。因此,我國的男女退休不同齡制度存在違憲的嫌疑,應及時加以修改。建議在原則上統一男女退休年齡的基礎上,允許女性根據自我情況選擇提前退休。
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非職業法官研究:理念、制度與實踐 彭小龍 評議人:范愉
