增強憲法自覺，促進憲法發(fā)展——習近平《譜寫新時代中國憲法實踐新篇章——紀念現(xiàn)行憲法公布施行40周年》核心要義解讀
作者：莫紀宏
作者單位：中國社會科學院法學研究所
內(nèi)容摘要：本文圍繞習近平總書記《譜寫新時代中國憲法實踐新篇章——紀念現(xiàn)行憲法公布施行40周年》一文首次提出的“憲法自覺”與“憲法發(fā)展”，全面和系統(tǒng)地描繪了過去40年“憲法自覺”形成和增長的演變過程，分析了憲法理論和憲法制度發(fā)展對于“憲法自覺”所產(chǎn)生的積極影響，對于“憲法自覺”在理論、政策、制度和實踐層面所表現(xiàn)出來的特征進行了概括和總結(jié)，得出了加強黨對憲法工作的領導、提升全民憲法素養(yǎng)、建立和完善國家憲法日制度和憲法宣誓制度是增強憲法自覺、促進憲法發(fā)展的內(nèi)在的制度和精神動力的學術結(jié)論。在此基礎上，本文認為，在加強憲法解釋方面，“憲法自覺”仍然存在需要提升的空間，只有在憲法實施方面產(chǎn)生了憲法行動的“自覺”，憲法制度才能真正地得到發(fā)展，憲法的根本法權威才能得到有效發(fā)揮。
關鍵詞：憲法自覺 憲法發(fā)展 依憲治國 依憲執(zhí)政
論法律預期目的沖突司法救濟的默會維度—— 一個默會正義的思考
作者：謝 暉
作者單位：廣州大學人權研究院
內(nèi)容提要：法律不僅是能通過語言表達的邏輯化、體系化的明述知識，而且很多時候也是無法通過語言表達，只可意會的修辭性、親知性的默會知識。司法通過個案救濟法律預期目的沖突時，既面對著在沖突的法律預期目的之間的選擇，也面對著在沖突的訴求和“證據(jù)”面前的采信，還面對著法律適用于案件事實中的妥適性、可接受性等問題。這些都是法官面對的默會知識。藉此，法官在個案裁判中追求的正義，在很大程度上是默會正義知識。此外，法官在裁判相關問題時，其本身的經(jīng)驗、親識，以及判斷是非、運用法律、協(xié)調(diào)正義的獨特能力等，更增添了司法救濟法律預期目的沖突時的默會內(nèi)容。
關鍵詞：法律預期目的沖突 司法救濟 明述知識 默會知識 默會正義
過程論視角下公開行政處罰決定的法律控制
作者：湯 瑩
作者單位：中國人民大學法學院
內(nèi)容摘要：《行政處罰法》第48條規(guī)定的公開行政處罰決定是對公開原則的貫徹。以行政處罰決定的“作出—執(zhí)行”過程為觀察視角，作為行政處罰的事后公開制度，行政處罰決定公開并非一種行政處罰類型，而是具有精神作用的事實行為。公開行政處罰決定可以監(jiān)督行政機關和被處罰人，確保行政處罰的實效性。鑒于違法公開行政處罰決定可能產(chǎn)生不利影響，有必要通過目的限制、程序限制和權利保障進行法律控制。針對行政處罰決定信息的內(nèi)容復合性和公開行為的從屬性，適用時應注重差異化處理和過程性控制，以有效保障當事人的合法權益。
關鍵詞：行政過程論 行政處罰 處罰決定公開 法律控制
詐騙罪中被害人同意的法律效果
作者：付立慶
作者單位：中國人民大學刑事法律科學研究中心
內(nèi)容摘要：詐騙罪場合的被害人同意即針對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的處分意思，不是單純的瑕疵同意而是無效同意。如此理解，能在關于被害人同意的一般理論中獲得說明，與將本罪理解為關系犯罪的見解并不沖突，且能在“詐騙罪的盜竊罪化”這一現(xiàn)象中獲得印證。否定一般場合被害人的情報搜集責任、弱化詐騙罪的關系犯罪屬性，是在考察詐騙罪中被害人自我責任側(cè)面與要保護側(cè)面關系時，一種動態(tài)平衡觀之下務實的政策選擇。詐騙罪中的被害人同意無效，意味著承認詐騙罪是將被害人作為工具加以利用的一部分盜竊罪間接正犯的立法化，認可了詐騙罪與盜竊罪之間的法條競合關系。同意無效說并非對立思維的產(chǎn)物，也能與詐騙罪要求實質(zhì)財產(chǎn)損害的立場兼容，不會導致該罪的法網(wǎng)大開。
關鍵詞：詐騙罪 被害人同意 法益關系錯誤 盜竊罪的間接正犯 法條競合
刑法規(guī)范二重性視閾下犯罪故意的認定
作者：童偉華
作者單位：海南大學法學院
內(nèi)容摘要：盡管刑法規(guī)范具有二重性，但根據(jù)立法目的、法益保護方式及刑法機能、運行模式等，刑法首先是行為規(guī)范，其次才是裁判規(guī)范。基于裁判規(guī)范的屬性、內(nèi)容和運行機制，司法工作者根據(jù)事后認定的客觀要件事實推定犯罪故意，容易忽視犯罪故意的內(nèi)涵屬性，得出不合理的結(jié)論。行為規(guī)范視閾下，司法工作者會基于一般人的立場，從行為人行為時意思出發(fā)，判斷對其有無非難的可能性，有利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機能及判斷行為人的規(guī)范意識，貫徹責任主義原則和培育公眾對刑法的信仰，可以克服單一裁判規(guī)范視閾下犯罪故意認定的問題。應當基于刑法規(guī)范二重性視閾，兼顧事后和事前的判斷，根據(jù)一般人的立場，考慮行為人個人情況、行為實施的樣態(tài)方式和背景等因素認定犯罪故意。
關鍵詞：裁判規(guī)范 行為規(guī)范 犯罪故意
定金責任的懲罰性及其合理控制
作者：謝鴻飛
作者單位：中國社會科學院法學研究所、中國社會科學院法學研究所私法研究中心，中國社會科學院大學法學院
內(nèi)容摘要：定金在我國交易實踐中的重要性與其在理論上的受關注度不成比例。定金不是物上保證，也非獨立的金錢擔保，它和違約金均為債權的一般擔保。定金責任作為違約責任方式的定位，為法律調(diào)控定金責任提供了邏輯前提。定金的固有功能決定了定金責任的懲罰性色彩通常比違約金責任更濃厚。我國《民法典》對定金責任的三種適用控制都存在問題：將定金合同定性為實踐性合同缺乏理論依據(jù)，且實務上容易引發(fā)道德風險；合同標的額20%的上限有時使定金責任對違約補償不足，有時又遠高于違約損失；僅適用于導致合同目的不能實現(xiàn)的根本違約行為也與契約自由捍格，亦無法與定金的現(xiàn)代運用場景相匹配。定金與違約金功能的高度相似性決定了定金責任應類推適用違約金酌減規(guī)范。定金、違約金等違約賠償約款確定的是第二次合同義務或轉(zhuǎn)化義務，而非違約責任，通過懲罰性賠償法定原則可限制其懲罰性，由此可統(tǒng)合各類違約賠償約款的法律適用。
關鍵詞：定金罰則 定金責任 違約金 違約定金 解約定金
論股東除名的事由與程序再造
作者：劉勝軍
作者單位：中國民航大學法學院
內(nèi)容摘要：股東除名不應與股東失權相混淆，其具有解決股東糾紛和打破公司僵局的獨立價值。法定除名事由應舍概念式立法，轉(zhuǎn)采例示性類型結(jié)合不確定概念的立法模式；在尊重章程除名事由的同時應予嚴格限制，引入比例原則進行司法審查，嗣后章程除名事由應經(jīng)股東會一致決議通過。關于股東除名決議，從解釋論與司法實例來看，決議方法為普通決議，決議程序排除被除名股東表決權，其效力為成立即生效；從立法論來看，決議方法應為特別決議，應增設決議變更之訴以避免表決權排除規(guī)則被濫用，其效力應再造為成立未生效。除名決議成立即生效往往會引發(fā)效力爭議，且不為登記機關所接受，在實踐中通常借助除名決議有效確認之訴解決此弊端，但因面臨程序上和實體上的困局而效果不彰。有鑒于此，我國公司法應引入除名之訴并進行具體的程序構(gòu)造。
關鍵詞：股東除名 除名事由 除名決議 重大事由 除名之訴
私益犧牲補償請求權的構(gòu)成要件與法律效果
作者：韓富鵬
作者單位：清華大學法學院
內(nèi)容摘要：權益間發(fā)生沖突在所難免，如果為了保護價值更高的法益而不得不犧牲價值較低的法益且無法期待雙方當事人自愿達成法益移轉(zhuǎn)之合意，設定特別犧牲義務是更為妥當?shù)倪x擇。此時，應當賦予犧牲人犧牲補償請求權，以恢復法益平衡之狀態(tài)。私益犧牲補償請求權的權利人為犧牲人、義務人為受益人，其成立需要滿足受害人負有特別犧牲、受益人獲得利益、兩者之間具有因果關系的要件。犧牲補償應全額填補犧牲人的損失，同時可以類推適用過失相抵、損益相抵、強迫得利等規(guī)則。《民法典》第182條第2款關于緊急避險中受害人的補償請求權、第322條第2句中添附人的補償請求權屬于私益犧牲補償請求權規(guī)范，但《民法典》現(xiàn)有的犧牲補償規(guī)范存在明顯漏洞，需要借助整體類推技術予以填補。私益犧牲補償請求權是法定之債的重要類型之一，具有獨特品性，與損害賠償、不當?shù)美⒐截熑蔚葌愋痛嬖谝恍┫嗤c，但也存在明顯差異。
關鍵詞：私益犧牲補償 特別犧牲義務 緊急避險 相鄰關系 添附
論刑事訴訟中的訴訟擔當
作者：聶友倫
作者單位：華東師范大學法學院
內(nèi)容摘要：刑事訴訟通常由與案件結(jié)果存在直接利害關系的主體實施，一旦其不能、不愿起訴或應訴，訴訟的成立和進行便將受到阻礙。若立法者意欲使訴訟在直接利害關系人缺位的情況下運作，則一般須通過例外規(guī)定賦予第三人訴訟實施權，由其啟動與推進訴訟。這種例外在訴訟理論上被稱為訴訟擔當。訴訟擔當在我國刑事訴訟中呈現(xiàn)立法先行、理論缺位的狀況，亟待梳理與明確。從現(xiàn)實性面向看，現(xiàn)行規(guī)范中的訴訟擔當包括為了擔當人利益的訴訟擔當、為了被擔當人利益的訴訟擔當與為了公共利益的訴訟擔當，涵蓋公訴、自訴與附帶民事訴訟諸程序類型。從可能性面向看，出于解決實踐問題、填補程序漏洞的目的，得經(jīng)法律修改拓展訴訟擔當?shù)姆秶黾訖z察機關對刑事自訴的訴訟擔當、被告人近親屬對缺席審判的訴訟擔當。
關鍵詞：訴訟擔當 訴訟實施權 訴訟要件 自訴轉(zhuǎn)公訴 缺席審判
全國統(tǒng)一大市場視域下行政性壟斷規(guī)制模式的重構(gòu)
作者：葉高芬
作者單位：山東大學法學院
內(nèi)容摘要：破除地方保護和行政性壟斷是建設全國統(tǒng)一大市場的關鍵舉措。實證分析揭示目前我國行政性壟斷的規(guī)制效果不甚理想，其中“分散型”行政性壟斷規(guī)制模式是導致效果減損的原因之一。申言之，作為行政性壟斷事后矯正手段的行政執(zhí)法，其“次優(yōu)性”表現(xiàn)在自我糾偏“單向度”機制具有片面性，存在央地兩級執(zhí)法體制安排缺陷等問題；作為事前預防手段的公平競爭審查制度，其“次優(yōu)性”表現(xiàn)在自我審查機制僅基于局部決策單位，導致了地方化問題。鑒于此，在建設全國統(tǒng)一大市場的背景下，行政性壟斷的規(guī)制模式亟須轉(zhuǎn)向“全局型”模式，具體建議包括探索公平競爭外部審查機制和“央派區(qū)域辦事處”機制，強化競爭執(zhí)法的剛性約束，探索行政執(zhí)法體制的“中央事權”，以及加強行政機關的競爭中性工作等。
關鍵詞：全國統(tǒng)一大市場 行政性壟斷 外部審查 中央事權 競爭中性
帶薪年休假的法律屬性及實施機制
作者：王顯勇
作者單位：中國政法大學民商經(jīng)濟法學院
內(nèi)容摘要：現(xiàn)行帶薪年休假法律制度屬于特別私法性質(zhì)的勞動保護法，立基于勞動者帶薪年休假權的私權建構(gòu)，依托于行政機關介入勞動爭議的實施機制。帶薪年休假被定義為勞動者私權的認識存在偏差，行政實施機制設置存在錯位，導致帶薪年休假無法有效實現(xiàn)。帶薪年休假具有勞動基準和債權請求權的雙重法律屬性。帶薪年休假基準是用人單位對國家所負擔的公法義務，無法轉(zhuǎn)化為替代性經(jīng)濟補償?shù)乃椒x務。我國應當實行帶薪年休假必休原則，通過行政執(zhí)法機制來確保帶薪年休假基準得以實現(xiàn)。帶薪年休假基準具有私法效力，其經(jīng)由勞動合同轉(zhuǎn)化為帶薪年休假權。帶薪年休假請求權是附法定生效條件的選擇之債，其在權利生成階段屬于附法定生效條件的請求權，在履行期日確立階段屬于法定的選擇之債。帶薪年休假請求權以實際給假為給付內(nèi)容，通過勞動爭議處理、行政調(diào)解、工會幫助實施等多元實施機制予以實現(xiàn)。
關鍵詞：帶薪年休假 勞動基準 債權請求權 行政執(zhí)法 勞動法
論國際投資條約中企業(yè)社會責任條款的強化
作者：黃世席
作者單位：山東大學法學院
內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)國際投資條約側(cè)重保護投資者權益，而對責任承擔視而不見，此一特點給當前國際投資規(guī)范機制帶來了越來越多的負面影響，加強投資者企業(yè)社會責任的國際呼聲促使一些國家開始在投資條約中規(guī)定企業(yè)社會責任條款。但是，由于企業(yè)社會責任本身的軟法性質(zhì)和其彈性的模糊概念，使其在投資條約中的規(guī)定范式各異且無太強的約束力。為了強化企業(yè)社會責任，國際投資條約需要加強企業(yè)社會責任規(guī)范的“硬法”性質(zhì)，投資爭端解決機制也應當適度平衡投資者與東道國之間的權益，在裁量相關爭端時考慮投資者企業(yè)社會責任的承擔問題。我國在投資條約談判和起草中也應當注重對投資者社會責任的強化，以此促進和提升在國際投資規(guī)則制定中的話語權。
關鍵詞：國際投資條約 企業(yè)社會責任 投資者義務 投資爭端解決