類推解釋思路及其運用
作者：陳 坤
作者單位：南京大學法學院
內(nèi)容摘要：法律解釋的目標之一是判斷案件事實是否符合相關法律規(guī)則的事實構成。為實現(xiàn)這一目標，傳統(tǒng)的思路是揭示事實構成的充要條件并考察案件事實是否滿足這一充要條件。類推解釋思路則通過將正在處理的案件事實與典型案件事實進行比較，并通過考察它們之間的相似特征與差異特征是否具有相關性來作出判斷。與傳統(tǒng)解釋思路相比，類推解釋思路具有適用范圍更廣、可操作性更強，以及更可能得出符合規(guī)范意旨的解釋結論等優(yōu)勢。類推解釋思路由六個步驟構成，其中最關鍵的步驟是判斷相似特征與差異特征的相關性。在法律解釋的語境中，相似特征與差異特征是否具有相關性可以結合特定法律處理方案的正當性理由來判斷。
關鍵詞：法律解釋 解釋思路 類比推理 類推解釋思路 相關性標準
行政法總則的立法技術
作者：王青斌
作者單位：中國政法大學法治政府研究院、中國政法大學習近平法治思想研究院
內(nèi)容摘要：行政法法典化是行政法體系化與國家治理現(xiàn)代化的必然要求，而制定行政法總則是近期可以實現(xiàn)且可行性較高的立法目標。行政法總則的制定很大程度上依賴抽象技術的運用。概念的抽象程度越高，就越能夠保持行政法體系的開放性與前瞻性。整體而言，行政法總則的立法技術主要包括“提取公因式”“提煉學理共識”與“體系補全”，三者共同促進行政法總則的體系化。從總則與分則的關系角度考察，通過“提取公因式”這一立法技術能夠?qū)⑿姓ㄖ贫鹊墓残耘c一般性內(nèi)容提煉形成基礎性規(guī)范；通過“提煉學理共識”這一立法技術能夠?qū)⑿姓ɡ碚撆c實踐中的學術共識提煉形成共識性規(guī)范；通過“體系補全”這一立法技術能夠?qū)⑿姓ㄖ螌嵺`中的理念與制度提煉形成拾遺性規(guī)范。
關鍵詞：行政法總則 立法技術 公因式 學理共識 體系補全
行政行為理論順應新形勢的改造路徑
作者：周海源
作者單位：華東政法大學
內(nèi)容摘要：行政行為理論是法教義學應用于行政法領域的產(chǎn)物，其為“依法律行政”提供學術支持，具有維系法安定性的教義學功能。作為法教義學理論的行政行為理論，具有封閉性、形式性、片面性的局限，不能很好地解釋晚近產(chǎn)生的政府規(guī)制、合作治理等新公共行政現(xiàn)象。行政過程理論、政府規(guī)制理論等未建立起精密的理論體系，不能解決合法/非法的規(guī)范性命題，難以充當行政法總論的理論支點，更不可能取代行政行為理論。為回應中國行政法實踐，應將行政行為從概念改造為類型，以拓展行政行為覆蓋的行政活動范圍，將行政過程進行外部化改造以延伸行政行為的時間跨度，優(yōu)化合法性評價要點和方法以強化對行政活動的規(guī)范密度。
關鍵詞：行政行為理論 概念 類型
打擊網(wǎng)絡犯罪的國際法新機制
作者：江 溯
作者單位：北京大學法學院
內(nèi)容摘要：由于跨國網(wǎng)絡犯罪行為日益普遍化，新型網(wǎng)絡犯罪不斷涌現(xiàn)，而當前網(wǎng)絡犯罪的國際相關立法過于零散和碎片化，因此制定和出臺一部統(tǒng)一的打擊網(wǎng)絡犯罪的國際公約便成為網(wǎng)絡安全治理的當務之急。歐美國家主導的《布達佩斯網(wǎng)絡犯罪公約》以西方國家的利益訴求為基礎，不具有全球性公約的真正開放性和廣泛代表性。同時，由于在實體層面定罪機制不明確、程序?qū)用姹Ｕ蠙C制不合理、執(zhí)行層面實施狀況不樂觀，其在新招迭出的跨國網(wǎng)絡犯罪面前也顯得應對乏力。為克服這種缺陷，以中俄為代表的新興國家另辟蹊徑，堅持以聯(lián)合國作為締結平臺推進新公約的制定。將“多元化和包容性”的價值理念融入網(wǎng)絡犯罪新公約的規(guī)范之中，能夠合理地解決不同國家、區(qū)域在打擊跨國網(wǎng)絡犯罪中的緊張關系，也能在一定程度上消除各國法律差異，縮小發(fā)展中國家與發(fā)達國家間的網(wǎng)絡安全數(shù)字鴻溝。中國應當基于維護國家安全和網(wǎng)絡利益的需求，積極參與網(wǎng)絡犯罪國際法律文件的締結，并推動新公約在實體規(guī)則和程序規(guī)則的建構。
關鍵詞：網(wǎng)絡犯罪 網(wǎng)絡安全 國際公約 多元主義
中國的刑法觀：問題類型與立場選擇
作者：王 充
作者單位：吉林大學法學院、吉林大學司法數(shù)據(jù)應用研究中心
內(nèi)容摘要：圍繞刑法觀問題，目前存在積極主義刑法觀、消極主義刑法觀與折衷主義刑法觀的爭論。從認識結構出發(fā)，刑法觀關涉人、刑法、社會三者之間形成的人與刑法、刑法與社會以及人與社會的三重關系，刑法觀是不同個體基于各自不同的價值偏好、不同的對象設定及與刑法的不同關系形態(tài)作出的解釋選擇，因此各種刑法觀之間并無高低之分、優(yōu)劣之別。刑法觀的選擇要受客觀外在的社會發(fā)展狀況與刑法本質(zhì)屬性的限制，積極主義刑法觀和消極主義刑法觀忽視了客觀外在條件的限制，而折衷主義刑法觀則缺乏以社會基本價值共識作為思考的必要前提。因此，刑法觀的選擇需要在達成社會最低價值共識的基礎上充分考量社會發(fā)展狀況和刑法本質(zhì)屬性的外在限制，進而在主觀價值取向與客觀外在條件之間取得平衡。以刑法謙抑為基本價值共識，以類型化思考為主要路徑，在寬嚴相濟刑事政策指導下選擇綜合刑法觀具有相對的合理性。
關鍵詞：綜合刑法觀 解釋選擇 價值共識 類型化思考
危險接受的自愿性：分析視角與判斷標準
作者：陳 璇
作者單位：中國人民大學刑事法律科學研究中心
內(nèi)容摘要：司法實踐中涉及危險接受的大量案件表現(xiàn)為，被害人因為自保本能、義務命令或者倫理要求而承受了一定的心理壓力，并在這種壓力的驅(qū)使下實施了自陷危險的舉動。在此情況下，能否以及應當在多大范圍內(nèi)認定被害人是自愿接受風險，是司法實踐中亟待解決而學界鮮有問津的難題。欲體系性地建構自愿性的認定標準，需要以心理狀態(tài)和社會價值這兩個視角為支柱搭建分析框架。首先，只有當被害人的心理壓力源自行為人所引起的某種法益沖突時，它才可能具備排除自愿性的效果。其次，根據(jù)舉“嚴”以明“寬”的原理，當被害人的心理壓力已經(jīng)達到足以排除期待可能性的程度時，可以直接否定危險接受的自愿性。最后，當被害人為了保護生命、健康以外的其他法益而自陷危險時，需要綜合其自危行為保護的利益、行為方式的合理性等因素，具體地確定自危行為是否具有積極的社會意義。
關鍵詞：被害人自我答責 危險接受 自愿性 結果歸責 見義勇為
權限與權力二分結構下的表見代理責任認定
作者：陳愛碧
作者單位：中國計量大學法學院
內(nèi)容摘要：當前關于表見代理責任認定的規(guī)則尚不明晰，在責任構成要件及效力問題上存有爭議。以傳統(tǒng)代理權為前提的表見代理理論將表見代理責任界定為權利外觀責任，并就本人因素的界定形成本人可歸責性要件、信賴要件以及代理權通知要件三種觀點，但其規(guī)則及理由并不清晰。傳統(tǒng)代理權融合了代理內(nèi)外部關系，與表見代理的制度目的相沖突。外部授權、代理權法定等方案無法有效解決這一沖突問題，有必要將代理權重構為代理權限與代理權力二分結構。代理權限的存續(xù)與范圍取決于以代理人為受領人對本人授權意思表示的理解，代理權力的存續(xù)與范圍取決于以相對人為受領人對代理行為中本人效果意思的理解。在權限與權力二分結構下，表見代理的本質(zhì)為代理人有代理權力而無相應的代理權限，表見代理責任屬于法律行為責任，其構成要件及效力判斷適用法律行為規(guī)范，表見代理責任認定之困借此得以破解。
關鍵詞：代理權 代理權限 代理權力 表見代理 法律行為
論作為假定規(guī)范的死亡順序規(guī)則—— 一種新規(guī)范類型的發(fā)現(xiàn)
作者：張煥然
作者單位：中國政法大學民商經(jīng)濟法學院
內(nèi)容摘要：死亡順序規(guī)則盡管帶有“推定”的表述，卻并不符合推定規(guī)范的特征，因而不是真正的推定規(guī)范，亦非擬制規(guī)范。該規(guī)則屬于一種新的規(guī)范類型，即假定規(guī)范�！凹俣ā钡暮x是“暫定（某未知事實為真實）”，而非“虛構”或“假設”。“假定”與“推定”的共性是“（無直接證據(jù)的）猜測”，但與推定不同，假定不必考慮事件發(fā)生的蓋然性，其猜測依據(jù)僅僅為某種特定的價值取向。假定規(guī)范是顯性的證明責任規(guī)范，區(qū)別于隱含在實體法中的一般證明責任規(guī)范。其適用前提為要件事實真?zhèn)尾幻�，適用階段為法官認證結束前，設立效果為分配證明責任。應將假定規(guī)范從推定規(guī)范中分離，并拋棄“不可推翻的推定”這一不妥當?shù)母拍�。根�?jù)二者的差異，可以判定我國《民法典》第1222條是真正的過錯推定規(guī)范，而第1165條第2款實為過錯假定規(guī)范。
關鍵詞：假定 推定 死亡順序規(guī)則 證明責任 規(guī)范類型
刑事訴訟撤案與監(jiān)察撤案“二元化”：比較與反思
作者：謝小劍
作者單位：江西財經(jīng)大學法學院
內(nèi)容摘要：我國刑事訴訟撤案與監(jiān)察撤案呈現(xiàn)“二元化”現(xiàn)象，在理念追求、程序架構上差異甚大。刑事訴訟撤案表現(xiàn)為控權模式，以防范偵查權濫用、發(fā)現(xiàn)事實真相為目標，剝奪了偵查機關對輕微犯罪、證據(jù)不足案件撤案的權力，配之以較高的撤案證明標準、嚴格的偵查終結程序、無偵查期限以及充分的監(jiān)督救濟程序。監(jiān)察撤案表現(xiàn)為集中統(tǒng)一模式，賦予了監(jiān)察機關對證據(jù)不足案件撤案的權力；有較為明確的監(jiān)察辦案期限；監(jiān)察撤案包括職務違法撤案與刑事撤案，缺乏獨立的監(jiān)察刑事撤案制度；監(jiān)察撤案權由監(jiān)察機關集中、獨立行使，排斥外部制約。兩種不同的模式服務于不同的功能、目標，應當以制度改良為改革方向。對于刑事訴訟撤案制度，應當在堅持控權模式的基礎上，擴大中止偵查適用的范圍，解決證據(jù)不足案件的處置問題。同時，擴大檢察機關不起訴裁量權的適用，解決刑事撤案分流輕微犯罪案件不足的問題。對于監(jiān)察撤案制度，需要明確積極、充分調(diào)查原則，調(diào)查過程中不得中止調(diào)查，敦促積極調(diào)查，避免證據(jù)不足的撤案；在以事立案的案件中建立對被調(diào)查人的終止調(diào)查制度；強化撤案的內(nèi)部制約制度和事后制約制度。
關鍵詞：刑事撤案 監(jiān)察撤案 案件分流 監(jiān)察體制
環(huán)境保護檢察專門化之新時代展開
作者：董邦俊
作者單位：中南財經(jīng)政法大學
內(nèi)容摘要：生態(tài)文明建設是新時代中國特色社會主義建設的重要內(nèi)容，環(huán)境檢察專門化是生態(tài)環(huán)境保護司法專門化的重要組成部分。設立專門環(huán)境檢察機構是生態(tài)文明建設的必然要求，有助于提升環(huán)境保護的專業(yè)化。環(huán)境檢察專門化是我國法治建設邁向“良法善治”的應有之義，我國已經(jīng)具有環(huán)境檢察專門化的政策基礎和法律保障。但是，我國生態(tài)環(huán)境保護的專門化還存在一些問題：環(huán)境檢察專門化的“生態(tài)”系統(tǒng)亟待形成，環(huán)境保護專門化的立法尚需要一體化推進，專門化的人才隊伍與實踐需求存在差距，環(huán)境保護檢察工作的跨區(qū)域協(xié)作還不夠暢通，相關配套銜接機制還有待完善。因此，需要根據(jù)實踐情況科學設置專門化機構，為環(huán)境檢察專門化“生態(tài)”系統(tǒng)強基；以“一體化”與“全過程”保護為視角完善相關法律制度，夯實環(huán)境檢察專門化的人才與技術支持；促進環(huán)境保護檢察工作的跨區(qū)域協(xié)作和各項銜接工作機制的優(yōu)化與完善。
關鍵詞：新時代 環(huán)境保護 檢察工作 專門化 實施路徑
個性化推薦、公共性貶損與數(shù)字新聞市場反壟斷
作者：喻 玲
作者單位：江西財經(jīng)大學法學院
內(nèi)容摘要：新聞具有市場與意識形態(tài)的雙重屬性，新聞市場反壟斷的特殊性是以新聞公共性為構造基礎的。當個性化推薦成為數(shù)字新聞分發(fā)的主要方式時，傳統(tǒng)新聞業(yè)中以質(zhì)量競爭為主的競爭模式、以廣告直接補貼為主的商業(yè)模式便難以維系，而以流量為導向的生產(chǎn)方式帶來了同質(zhì)化的新聞傳播，使新聞公共性備受貶損。個性化新聞推薦背負了技術壟斷文化之名，受到了各方的批判。數(shù)字新聞市場的反壟斷要保持其時代適應性，需先建構一個更加面向新聞公共性修復與提升的社會性規(guī)制體系，進而以此為基礎來完成“管制與反壟斷法并用”的二元規(guī)制理念的更新，并以管制為手段來保障公共新聞的供給，以競爭來促進新聞質(zhì)量的提升，同時對一些相關法律制度進行必要的供給與調(diào)整。
關鍵詞：新聞個性化推薦 注意力市場 新聞公共性 新聞市場反壟斷
論中國海外投資治理中的軟法方案
作者：梁 詠
作者單位：復旦大學法學院
內(nèi)容摘要：統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治是習近平法治思想的核心要義之一，表明中國將強化不同場域法治實踐的包容互鑒。中國海外投資是統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治的重要場域，關涉中國海外投資利益乃至中國整體主權、安全和發(fā)展。然而，傳統(tǒng)全球化范式中的政治互信和經(jīng)濟合作兩大基石同時發(fā)生震蕩，各國短期內(nèi)達成有強制約束力“硬法”的可能性不高，以“軟法”為切入口可能成為中國海外投資規(guī)制的重要手段。探究軟法在投資治理中的應然價值和演進需求，以及在突出其特殊價值的基礎上，透過硬法巧執(zhí)行、軟法強執(zhí)行、軟法軟執(zhí)行等檢視中國海外投資治理中的軟法實踐及存在問題，借助國際投資軟法的理念價值完善、軟法與硬法的銜接創(chuàng)新、國際投資軟法的雙向推進、硬法規(guī)則適度強化和其他配套措施完善等方法加以應對，有利于中國在新一代國際投資規(guī)則中話語權的強化。
關鍵詞：軟法 統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治與涉外法治 中國海外投資