《法學》2020年第5期要目
司法體制綜合配套改革若干問題研究 陳衛東
隱瞞接觸史、癥狀進入公共場所定罪研究 江溯
疫情防治中的國家與社會互動模式 彭濤
論信息型操縱證券市場犯罪的司法認定路徑——以2019年“兩高”最新司法解釋切入 商浩文
遠程勞動的制度發展及法律適用 田思路
“過勞死”之職業關聯性疾病救濟進路 鄭曉珊
我國社會組織的能力培育及其制度完善——以功能分析為視角 祁春軼
城市權利的法理意蘊 胡杰
知識產權損害賠償懲罰體系的構建 張廣良
我國《反壟斷法》的修訂路徑 丁茂中
董事執行股東會決議可免責性研究 丁勇
我國民法典編纂與德國法律文明的借鑒——中國繼受1900年《德國民法典》120年考略 何勤華 周小凡
《法學》注釋體例
司法體制綜合配套改革若干問題研究
作者：陳衛東 中國人民大學刑事法律科學研究中心、中國人民大學法學院
內容摘要：深化司法體制綜合配套改革是當前理論和實踐中的一項重大課題。但對于什么是司法體制綜合配套改革、向何對象配套、配套什么、怎么配套尚缺乏深入的研究論證。深化司法體制綜合配套改革必須從廣義上理解，改革所針對的對象既包括四項基礎性改革，也包括其他體制性問題的改革，并不局限于四項基礎性改革，更不局限于司法責任制改革。對此，應當從夯實和填空的角度全面梳理我國司法體制改革中的核心問題，在此基礎上推進司法體制綜合配套改革。當然，司法責任制綜合配套改革在整個司法體制綜合配套改革中居于核心地位。司法責任制改革意圖塑造審判權和審判監督管理權平衡的機制，但這一結構的穩定性堪憂，改革應該從維護這一權力結構的穩定性角度出發。對于司法體制綜合配套改革，還要注意科學的改革方法論，避免不當的改革認識或做法。
關鍵詞：司法體制改革 司法體制綜合配套改革 司法責任制
隱瞞接觸史、癥狀進入公共場所定罪研究
作者：江溯 北京大學法學院
內容摘要：由于以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪之間存在競合關系，而以危險方法危害公共安全罪存在“口袋罪”的嫌疑，新型冠狀病毒性肺炎疫情下隱瞞接觸史、癥狀進入公共場所的定罪變得尤為復雜。借助基于2010—2019年中級以上法院的以危險方法危害公共安全罪判決建構的定罪模型，可更具有操作性地預測隱瞞接觸史、癥狀進入公共場所的定罪。經“危害公共安全”回歸模型的預測可知，行為客觀上危害了公共安全，不涉嫌適用“口袋罪”；經定罪模型預測，若存在危害公共安全的故意或過失，行為可認定為以危險方法危害公共安全罪或過失以危險方法危害公共安全罪。據此，隱瞞接觸史、癥狀進入公共場所的定罪取決于如何界定罪過形式。隱瞞接觸史、癥狀或拒不執行防控措施的故意不等于危害公共安全之故意，應根據客觀方面類型化罪過形式。由于行為客觀上危害了公共安全，應先判斷有無危害公共安全故意或過失，進而考慮能否認定（過失）以危險方法危害公共安全罪，若無危害公共安全的罪過，再考慮評價為妨害傳染病防治罪。由于交叉競合的過失以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪的法定刑大體一致，使妨害傳染病防治罪適用的可能性更大。
關鍵詞：以危險方法危害公共安全罪 罪過形式 定罪預測 回歸模型
疫情防治中的國家與社會互動模式
作者：彭濤 西北政法大學行政法學院
內容摘要：在以《傳染病防治法》及《突發事件應對法》為核心所架構的疫情防治法律體系中，國家起到了絕對主導作用。但從疫情防治實施效果來看，當前“國家主導——社會服從”模式存在一些問題。基于協同治理（公共理性的核心因素）及第三領域的變化，社會在國家治理現代化體系中的作用不容忽視。為實現兩者的良性互動，應當在疫情防治體系中提升社會的作用，形成“國家主導全局——社會主導局部”型的法治模式，才能更好地應對下一次疫情，從而提升中國的治理現代化水平。
關鍵詞：法治模式 國家與社會 現代化治理 公共理性
論信息型操縱證券市場犯罪的司法認定路徑
——以2019年“兩高”最新司法解釋切入
作者：商浩文 北京師范大學刑事法律科學研究院暨法學院，G20反腐敗追逃追贓研究中心
內容摘要：2019年“兩高”最新司法解釋對信息型操縱證券市場犯罪進行了規定，但是相關司法適用問題仍需明確。在刑法教義學上，“利用信息優勢連續買賣”屬于交易性操縱行為，“利用信息優勢操縱”屬于信息型操縱行為，二者對應的是《刑法》第182條規定的“連續交易操縱”之敘明條款以及“以其他方法操縱證券、期貨市場的”兜底條款。司法適用時要考慮行為人究竟是利用信息優勢通過連續買賣影響證券交易價量，還是以信息為手段影響行為人決策，來判定相關行為的刑法規范適用；信息型操縱證券市場中“信息優勢”判斷重點應在于對“利用”信息優勢做出判斷。實踐中，行為人主要是通過虛假的熱點題材等利好信息進行誤導、對真實信息的發布節奏進行控制、對信息的發布內容進行控制這三種方式對信息優勢進行不當利用；行為人操縱之主觀故意可通過操縱行為、市場環境等客觀證據進行刑事推定。
關鍵詞：信息型操縱 信息優勢 刑事推定 司法認定
遠程勞動的制度發展及法律適用
作者：田思路 華東政法大學經濟法學院
內容摘要：作為利用信息技術手段居家工作的一種靈活用工方式，遠程勞動一般在解決通勤困難、促進殘疾人等困難群體就業、平衡工作與家庭需求等情況下被使用。作為非典型勞動的一種重要形式，該制度自20世紀70年代開始在國外萌芽，發展至今已漸成規模。我國遠程勞動起步較晚，受當下疫情影響才作為復工的應急措施被大規模推廣使用。遠程勞動具有一定的自主靈活性及較強的技術從屬性，在適應勞動關系多元化發展的國際趨勢中，我國有必要借鑒域外經驗，結合本土實際，制定相應的法律政策，以規范此類工作形態。具體而言，遠程勞動立法應堅持書面協議、同等待遇及合理監管等基本原則，明確遠程勞動者勞動時間、休息休假、工資報酬、職業病與工傷認定、社會保險等的法律適用，尤其需要增強在發生重大公共衛生安全事件（如重大疫情等）情況下靈活應對勞動關系的能力，以最大限度地保護特殊時期勞資雙方的合法權益。
關鍵詞：公共衛生安全 遠程勞動 勞動關系 制度發展 法律適用
“過勞死”之職業關聯性疾病救濟進路
作者：鄭曉珊 暨南大學法學院
內容摘要：近年來，“過勞死”作為一種新型職業傷害已愈演愈烈，但其法律救濟卻遲遲難以到位，僅有“48小時條款”可在狹窄的空間里為其提供有限的補償依據。因要件設定上的偏差，該條款對大量具有緊密工作關聯卻超出“48小時”限定的“過勞—發病”案型仍束手無策。此時，誠可以比較法經驗結合我國職業病救濟之本土實際來探尋合理出路。首先，可通過“視同”法繞過保守、封閉的目錄體系，將其作為擴展型職業病（職業關聯性疾病）納入工傷保險；其次，在程序上，則可考慮繞過純醫學模式的職業病診斷和鑒定，將其置于側重法律判斷的工傷認定環節加以考察和評價。最終，其補償仍取決于工作因果，需在導致發病的工作性因素與非工作性因素間做出謹慎權衡，以前者至少不弱于后者為前提，適用工傷補償。
關鍵詞：“過勞死” 職業病 工傷認定 工作原因 “48小時條款”
我國社會組織的能力培育及其制度完善
——以功能分析為視角
作者：祁春軼 中南財經政法大學法學院
內容摘要：作為一種實現社會整合、滿足社會需求、解決社會問題的組織形態，我國社會組織已成為國家治理的重要支持力量。在政府職能轉變中，多元化的社會組織在發展中接管和分擔了政府轉移的各種職能，補足了政府在公共事務中的功能欠缺，同時也形成了社會組織功能發揮的不同領域。將社會組織的能力培育置于政治參與和利益傳遞、進行行業聯合和治理、提高公共服務質量和效率、化解社會沖突實現社會公正等功能領域進行觀察，有助于辨析和肯定社會組織作用有效發揮的制度經驗，識別社會組織能力不足的制度約束，進而從法律上提出有針對性的完善建議。
關鍵詞：能力培育 利益傳遞 行業治理 公共服務 化解沖突
城市權利的法理意蘊
作者：胡杰 河海大學法學院
內容摘要：城市因人民而生，人民對美好生活的向往構成并確立城市存在的基礎范疇，人民的城市權利則構成了城市存在的核心價值。建設改造自己和自己城市的自由是最寶貴的權利，也是迄今為止被我們忽視最多的一項權利。城市化進程中折射出的問題是公民與市民之間關于利益的多元性以及主體的多樣性之間的平衡與斷裂。城市權利的話語構造了城市理論以及人的尊嚴理論的關聯耦合。法治建設的核心推動力及主戰場是且只能是城市。只有在城市空間中，利益的表達、權利的聚合、自由的匯總以及社會的多元才有可能得到最大限度的彰顯，權利的種類和內容才有可能漸次得到更新與發展，法治的理論與實踐也才有可能真正實現從文本到行動、從理念到現實的有機協調。認真對待城市權利將成為我們構筑城鄉區域均衡發展、實現人的自由的全面發展以及法治發展三位一體建設的重要戰略支點。
關鍵詞：城市化 法治化 城市權利 城市正義 法理意蘊 價值意義
知識產權損害賠償懲罰體系的構建
作者：張廣良 中國人民大學法學院、中國人民大學國際知識產權研究中心
內容摘要：由于適用條件的嚴苛性以及損害賠償基礎數額確定的復雜性，懲罰性賠償在侵害知識產權案件中的適用效果并不理想。人民法院探索性地適用法定賠償、參照知識產權許可使用費的倍數賠償及約定賠償等準懲罰性賠償方式，實現懲罰故意侵權人的目的。準懲罰性賠償的適用多出自法官的自覺，具有隨意性及不確定性。我國應按照同樣的邏輯，構建懲罰性賠償與準懲罰性賠償相結合，以故意侵權為適用要件，以案件情節為懲罰尺度，并依據過罰相當原則、比例原則對懲罰予以限制的知識產權損害賠償懲罰體系，以發揮二者遏制侵權行為、充分賠償權利人損失的功能，實現侵權人的侵權代價與其主觀惡性和行為危害性相適應，依法合理平衡權利人利益、他人合法權益和社會公共利益。
關鍵詞：懲罰性賠償 準懲罰性賠償 知識產權 侵權救濟 損害賠償
我國《反壟斷法》的修訂路徑
作者：丁茂中 上海政法學院
內容摘要：2008年至今的反壟斷實踐已充分顯示出我國現行《反壟斷法》在調整范疇、行為規范、法律責任、實施體制等方面存在諸多立法問題，并深刻影響到市場競爭規制工作的進一步有序開展。《反壟斷法》的修訂已列入第十三屆全國人大常委會的立法規劃，市場監管總局起草的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》也已向社會公開征求意見，表明我國《反壟斷法》的修訂工作正在穩步推進。修訂任務要達到預期目標，必須要重點關注如下問題：立法機關應科學調整規制的壟斷行為范疇，有效提高壟斷行為基本規范的確定性，系統改進壟斷行為法律責任的威懾力，全面優化反壟斷執法機構的權力配置。在此基礎上，立法機關還需要對《反壟斷法》對競爭政策基礎地位的法律確認、對競爭中立規則的法律反映、對公平競爭審查制度的法律升格等理性的社會呼聲作出必要的增量回應。
關鍵詞：反壟斷法 立法問題 制度完善 修訂路徑
董事執行股東會決議可免責性研究
作者：丁勇 華東政法大學
內容摘要：董事能否或在多大程度上能以執行股東會決議免責是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（五）》第1條所引發的一個根本問題，其反映了董事在執行股東會決議與勤勉維護公司利益上所面臨的義務沖突。對此，應以股東會決議合法有效作為協調義務沖突及董事免責的標準，明確董事在執行股東會決議時負有審查其效力的勤勉義務。股東會決議只有在滿足要式性、事先性及拘束性的形式要求以及合法有效的實質要求時才能使董事免責。《公司法》第21條確立的是關聯人在關聯交易中不得獲取超出市場正常交易之外的不當利益這一忠實義務，股東會批準非公允關聯交易的決議因違反該強制性規定而無效，這既是違反忠實義務的關聯董事無法以執行股東會決議作為抗辯的根本原因，也是非關聯董事因違反審查決議效力的勤勉義務而承擔責任的直接依據。由此可消除世界銀行營商環境報告對我國現行法的誤解。
關鍵詞：股東會決議 執行義務 董事責任 責任免除 關聯交易 忠實義務
我國民法典編纂與德國法律文明的借鑒
——中國繼受1900年《德國民法典》120年考略
作者：何勤華 周小凡 華東政法大學法律文明史研究院、華東政法大學法律學院
內容摘要：2019年12月23日，全國人大常委會十五次會議做出決議，擬將《中華人民共和國民法典（草案）》提請十三屆全國人大三次會議審議。這意味著新時代我國民法典的編纂即將收官。回顧民法典編纂的淵源，清末民國時期的民事立法以及民法學說的發展都離不開對德國民法的借鑒。新中國成立后，我國對德國民法的吸收也一直延續至今，并影響到新中國第一部民法典的編纂。我國民法典編纂選擇效法德國，既有《德國民法典》本身的優勢，也有對中國國情的現實考量。這是中國民事立法日益進步、成熟的重要標志。并且，這一過程作為世界法律文明交流的體現，對我國法治發展乃至世界法律文明的發展都有著重要意義。如何讓吸收借鑒的經驗更為長久，更能為后世所用，仍值得進一步思考。
關鍵詞：中國民法典草案 德國民法典 移植 借鑒 法律文明 民法