目錄
專題研究
智能機(jī)器人“權(quán)利主體論”之提倡……周詳
自由意志、道德代理與智能代理——兼論人工智能犯罪主體資格之生成……彭文華
專論
民法一般人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)技術(shù)與規(guī)范構(gòu)造……劉召成
多產(chǎn)品下的相關(guān)市場界定——基于中國經(jīng)營者集中典型案例的反思……李劍
美國對華反補(bǔ)貼中“公共機(jī)構(gòu)”的泛化及法律規(guī)制……胡建國 劉柒
新中國醫(yī)療保障立法70年——以分級診療的制度設(shè)計與進(jìn)步為中心……何佳馨
《物權(quán)法》第194條的裁判分歧及立法完善……趙秀梅
“不完全契約”視角下場外衍生產(chǎn)品的履約機(jī)制研究……余滔
預(yù)查封制度質(zhì)疑及物上期待權(quán)的執(zhí)行……馬強(qiáng)偉
新時代卓越法治人才培養(yǎng)的三個基本問題……劉同君
“消費者”概念:登場機(jī)制與規(guī)范構(gòu)造……高慶凱
互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的合同定性及法律適用……王天玉
論中國內(nèi)地與香港逃犯移交制度的構(gòu)建——以歐盟逮捕令為參考……王秀梅 尹燕紅
智能機(jī)器人“權(quán)利主體論”之提倡
內(nèi)容摘要：“智能機(jī)器人是不是人”的權(quán)利主體資格問題是人工智能法律問題的核心�！皺�(quán)利主體”的前提性哲學(xué)問題,則是一個“人如何定義人”的問題。在農(nóng)業(yè)社會,人類主要面臨著“動物是不是人”的問題。中世紀(jì)以來的社會主流思想將非人種的“動物”這類古老“主體”逐步排除在權(quán)利主體范圍之外。在工業(yè)社會之后,人類主要面臨著“機(jī)器是不是人”的問題。近現(xiàn)代西方法治國家的
社會主流對“機(jī)器是人”觀持否定態(tài)度。但隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展,現(xiàn)在法學(xué)界到了必須認(rèn)真對待；“智能機(jī)器人權(quán)利主體”問題的時間點。在法理上,將智能機(jī)器人“人格化”不存在法律方法論上的障礙。智能機(jī)器人也具備了權(quán)利主體的智能性這一本質(zhì)性要素。將智能機(jī)器人建構(gòu)為法律上的“人”,盡管可能會對舊有的法教義學(xué)體系產(chǎn)生重大的沖擊,但具有適應(yīng)社會發(fā)展的正向功能性。從刑法學(xué)的發(fā)展角度看,在法律觀念或制度上承認(rèn)“智能機(jī)器人也是人”,可以合理有效地處理涉及智能機(jī)器人的各種“犯罪”現(xiàn)象與疑難社會問題。
關(guān)鍵詞：智能機(jī)器人；權(quán)利主體；動物法；教義學(xué)犯罪
作者：周詳(中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院)
自由意志、道德代理與智能代理
——兼論人工智能犯罪主體資格之生成
內(nèi)容摘要：自由意志和道德理性是獲得犯罪主體資格的條件,乃為確立刑法人類中心主義量身定做的。自由意志論屬于唯心主義認(rèn)識論的范疇,是先驗而非社會實踐的結(jié)果。法人意識既不是代理人意識,也不是獨立的集體意識。道德代理是法人取得犯罪主體資格的基礎(chǔ)。雇主責(zé)任原則通過“使法人受益”限定法人的意識和道德理性范疇,賦予法人道德代理資質(zhì)。智能代理是指具有自主學(xué)習(xí)能力并能夠采取自主行動的智能軟件系統(tǒng)。智能代理是人工智能獲得犯罪主體資格的條件。神經(jīng)科學(xué)的發(fā)展以及人工智能技術(shù)的進(jìn)步,為人工智能實現(xiàn)“小數(shù)據(jù)、大任務(wù)”的表征特征奠定了基礎(chǔ)也使人工智能取得犯罪主體資格成為可能�，F(xiàn)在探討人工智能的犯罪主體資格有其必要性。
關(guān)鍵詞：人工智能；犯罪主體；自由意志；道德代理；智能代理
作者：彭文華(上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院)
民法一般人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)技術(shù)與規(guī)范構(gòu)造
內(nèi)容摘要：我國《民法總則》第109條創(chuàng)設(shè)了民法一般人格權(quán),其構(gòu)筑于《憲法》第37條和第38條所規(guī)定的人身自由和人格尊嚴(yán)的基本權(quán)利之上。人身自由和人格尊嚴(yán)分別為憲法個別人格權(quán)和憲法一般人格權(quán),確立了人對其身體的自我決定的自由和對其人格的自我發(fā)展的自由。其不但為國家設(shè)定了不得侵害的消極義務(wù),還為國家設(shè)定了保護(hù)其免受第三人侵害的積極義務(wù)。為履行該積極保護(hù)叉務(wù),民事立法者通過其法律形成活動將憲法人格權(quán)轉(zhuǎn)化塑造為民法一般人格權(quán),使其成為可直接在民事主體間主張的權(quán)利。基于憲法一般人格權(quán)所確立的人對其人格的自我決定和發(fā)展應(yīng)被尊重的基本價值,民法一般人格權(quán)的概念內(nèi)核為自然人對其緊密人格領(lǐng)域予以自主和自我決定并排除他人干擾的權(quán)利。民法一般人格權(quán)屬于構(gòu)成要件未得到立法封閉性構(gòu)建的權(quán)益,具有一定的不確定性,對其應(yīng)采用保護(hù)領(lǐng)域理論予以規(guī)范化和具體化。民法一般人格權(quán)與具體人格杈構(gòu)成竟合關(guān)系而非候補(bǔ)適用關(guān)系。
關(guān)鍵詞：民法一般人格權(quán)；憲法人格權(quán)；保護(hù)義務(wù)法律；形成保護(hù)領(lǐng)域
作者：劉召成(天津大學(xué)法學(xué)院)
多產(chǎn)品下的相關(guān)市場界定
——基于中國經(jīng)營者集中典型案例的反思
內(nèi)容摘要：面對多產(chǎn)品市場中對界定多個相關(guān)產(chǎn)品市場的要求,我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在采用常規(guī)界定方法之外,還嘗試引入組產(chǎn)品市場來簡化對相關(guān)市場的界定。然而,組產(chǎn)品市場盡管有范圍經(jīng)濟(jì)、交易互補(bǔ)理論的支撐,但與相關(guān)市場界定的邏輯明顯存在沖突。基于此,合理的分析框架應(yīng)從市場需求的特性出發(fā),從法律意義上重新理解產(chǎn)品組合的意義,通過引入最小產(chǎn)品組合,將多產(chǎn)品下相關(guān)市場界定問題重新納入傳統(tǒng)的相關(guān)產(chǎn)品市場界定框架之下進(jìn)行分析。
關(guān)鍵詞：相關(guān)市場界定；多產(chǎn)品市場；組產(chǎn)品；最小產(chǎn)品組合
作者：李劍(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院)
美國對華反補(bǔ)貼中“公共機(jī)構(gòu)”的泛化及法律規(guī)制
內(nèi)容摘要：公共機(jī)構(gòu)認(rèn)定是美國對華反補(bǔ)貼中的核心爭議問題之一,也是WTO改革中的重要問題。盡管WTO案例法日漸收緊公共機(jī)構(gòu)認(rèn)定的法律標(biāo)準(zhǔn),但美國商務(wù)部持續(xù)利用WTO相關(guān)裁決留下的空間,在對華反補(bǔ)貼調(diào)查中將中國國有企業(yè)認(rèn)定為“公共機(jī)構(gòu)”,導(dǎo)致“公共機(jī)構(gòu)”的泛化。美國濫用公共機(jī)構(gòu)認(rèn)定的法律標(biāo)準(zhǔn),不僅是因為直接處理國有企業(yè)問題的多邊規(guī)則供給不足和美國國內(nèi)保護(hù)主義壓力,而且也因?qū)挿汉筒幻魑墓矙C(jī)構(gòu)認(rèn)定法律標(biāo)準(zhǔn)以及WTO體制缺乏追溯性救濟(jì)。如果維持公共機(jī)構(gòu)與私人機(jī)構(gòu)之區(qū)分,應(yīng)當(dāng)吸收關(guān)于公共機(jī)構(gòu)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的政府權(quán)力理論政府職能理論、制度理論和聯(lián)系理論的合理內(nèi)核。根據(jù)聯(lián)系理論,應(yīng)該考查識別政府職能與爭議財政資助之間的聯(lián)系,可在認(rèn)定公共機(jī)構(gòu)時予以考慮,也可在認(rèn)定公共機(jī)構(gòu)和財政資助之后單獨予以考慮�；诼�(lián)系理論可有兩種修改完善《SCM協(xié)定》“公共機(jī)構(gòu)”制度的方案,即針對“非政府實體”設(shè)置統(tǒng)一的補(bǔ)貼行為規(guī)則；專門針對“公共機(jī)構(gòu)”規(guī)定更為具體的補(bǔ)貼行為認(rèn)定規(guī)則。
關(guān)鍵詞：對華反補(bǔ)貼；公共機(jī)構(gòu)制度；理論聯(lián)系理論；WTO改革
作者：胡建國 劉柒(南開大學(xué)法學(xué)院)
新中國醫(yī)療保障立法70年
——以分級診療的制度設(shè)計與進(jìn)步為中
內(nèi)容摘要：今年是新中國成立70周年,經(jīng)歷了70年的艱辛努力,我們不僅在經(jīng)濟(jì)建設(shè),法治建設(shè),以及教育、科技等方面取得了巨大的成就,在醫(yī)療保障立法等領(lǐng)域也做出了許多探索,分級診療的法律制度設(shè)計和實踐是其中的經(jīng)典之一。本文圍繞新中國成立70年來分級診療立法的進(jìn)步,分三個層面,比較詳細(xì)地回顧了這70年所走過的艱苦歷程、取得的重要經(jīng)驗,對當(dāng)下分級診療制度設(shè)計的內(nèi)容和特點,所存在的問題及相應(yīng)對策等進(jìn)行了比較系統(tǒng)的闡述。強(qiáng)調(diào)分級診療的制度安排,是一個系統(tǒng)工程,需要多元化的法律規(guī)范和相應(yīng)的配套措施,以及各級政府、醫(yī)療機(jī)構(gòu)和廣大患者的共同努力、持續(xù)推進(jìn),才有可能將其做好,在新一輪的醫(yī)療改革中發(fā)揮出正能量,為解決“看病難”“看病責(zé)”做出貢獻(xiàn)。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療改革立法保障制度安排；70年社會保障法
作者：何佳馨(上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院)
《物權(quán)法》第194條的裁判分歧及立法完善
內(nèi)容摘要：我國《物權(quán)法》第194條的規(guī)定在司法實踐中產(chǎn)生了重大分歧,主要集中于抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)的認(rèn)定,抵押權(quán)順位的放棄和變更,抵押權(quán)人放棄債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定的抵押時其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任等方面。由于各級法院對該條文的理解不一致,出現(xiàn)了“同案不同判”的結(jié)果。抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)及其順位不能采取推定的方式認(rèn)定,如果涉及第三人利益,須經(jīng)過第三人同意。在抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)順位后,應(yīng)采取順位升進(jìn)原則。在債權(quán)人喪失物保優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi),“其他擔(dān)保人免除擔(dān)保責(zé)任”的規(guī)定應(yīng)加以修改。另外,《物權(quán)法》第176條應(yīng)承認(rèn)混合擔(dān)保人之間的追償權(quán),《物權(quán)法》第194條中“債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押的表述應(yīng)予刪除,否則會導(dǎo)致立法體系的矛盾。
關(guān)鍵詞：抵押權(quán)；放棄抵押權(quán)；順位變更；保證人物上保證人；《物權(quán)法》第194條
作者：趙秀梅(北京理工大學(xué)法學(xué)院)
“不完全契約”視角下場外衍生產(chǎn)品的履約機(jī)制研究
內(nèi)容摘要：本文以KIKO合約糾紛案為例,提出場外衍生產(chǎn)品履約的特殊問題。通過闡明場外衍生產(chǎn)品作為遠(yuǎn)期金融合約的法律屬性,確立了運用“不完全契約”理論來分析場外衍生產(chǎn)品相關(guān)履約問題的正當(dāng)性。就形態(tài)而言,場外衍生產(chǎn)品的履約機(jī)制分為雙邊清算與中央對手清算兩種,為了控制預(yù)見成本、締約成本并防止“敲竹杠”的發(fā)生,中央對手清算應(yīng)當(dāng)被發(fā)展為主流模式。在構(gòu)建我國的中央對手清算機(jī)制時,應(yīng)當(dāng)對中央對手方賦予履約控制權(quán),同時確保其中立性。
關(guān)鍵詞：不完全契約；場外衍生產(chǎn)品；中央對手清算
作者：余滔(上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 銀行間市場清算所股份有限公司)
預(yù)查封制度質(zhì)疑及物上期待權(quán)的執(zhí)行
內(nèi)容摘要：我國強(qiáng)制執(zhí)行程序中的預(yù)查封制度存在多種適用情形,但隨著《物權(quán)法》的制定及強(qiáng)制執(zhí)行法律體系的不斷完善,其中多數(shù)情形已不應(yīng)再適用這一制度。房地產(chǎn)開發(fā)商已取得商品房預(yù)售許可證但尚未出售的房屋實際上屬于在建建筑物,應(yīng)按照在建建筑物的執(zhí)行方法執(zhí)行；執(zhí)行債務(wù)人購買已辦理預(yù)告登記的不動產(chǎn)或已申請辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記的不動產(chǎn),因債務(wù)人已取得了物上期待權(quán),應(yīng)按照權(quán)利的執(zhí)行方法執(zhí)行,并在不動產(chǎn)登記簿上進(jìn)行預(yù)先登記。除上述兩種情形外,在適用預(yù)查封的其他情形中,執(zhí)行債務(wù)人并不享有期待權(quán),執(zhí)行標(biāo)的是執(zhí)行債務(wù)人對出讓人享有的債法上的交付請求權(quán),應(yīng)當(dāng)按照交付請求權(quán)的執(zhí)行方法處理。
關(guān)鍵詞：預(yù)查封；在建建筑物查封交付請求權(quán)的執(zhí)行物上期待權(quán)期待權(quán)的執(zhí)行
作者：馬強(qiáng)偉(上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院)
新時代卓越法治人才培養(yǎng)的三個基本問題
內(nèi)容摘要：培養(yǎng)卓越法治人才隊伍是全面推進(jìn)依法治國的邏輯前提,提升法科生的實踐能力是卓越法治人才的核心要求。改革開放40余年來,我國法學(xué)教育在教育理念、學(xué)歷層次、學(xué)位結(jié)構(gòu),以及培養(yǎng)目標(biāo)、培養(yǎng)模式、培養(yǎng)渠道等方面,基本上遵循了法學(xué)教育的內(nèi)涵式發(fā)展規(guī)律。法學(xué)教育的變革與發(fā)展,既是法治人才適應(yīng)法律市場需求的規(guī)律使然,也是培養(yǎng)復(fù)合型、應(yīng)用型、創(chuàng)新型法治人才的內(nèi)在要求。《關(guān)于堅持德法兼修實施卓越法治人才教育培養(yǎng)計劃2.0的意見》,涉及法治人才培養(yǎng)理念、培養(yǎng)機(jī)制、理論教學(xué)體系、實踐創(chuàng)新體系、學(xué)科建設(shè)體系、課程設(shè)計體系、教材編撰體系等方面的統(tǒng)籌推進(jìn)與變革創(chuàng)新。新時代卓越法治人才培養(yǎng)必須著力解決好三個基本問題:一是突破法學(xué)教育的傳統(tǒng)思維定勢；二是完善以培養(yǎng)特色為指向的核心課程體系設(shè)計；三是構(gòu)建多樣化的實踐教學(xué)創(chuàng)新機(jī)制。
關(guān)鍵詞：卓越法治人才；思維定勢；課程體系實踐教學(xué)
作者：劉同君(江蘇大學(xué)法學(xué)院)
“消費者”概念:登場機(jī)制與規(guī)范構(gòu)造
內(nèi)容摘要：“消費者”概念有必要從動態(tài)生成史與消費者保護(hù)法系統(tǒng)的雙重視角下,尤其是置于民法視野中考察。經(jīng)濟(jì)社會乃至經(jīng)濟(jì)學(xué)提供的作為“概念”的消費者與消費社會的“問題”共同觸碰法學(xué)內(nèi)部早已涌動的保護(hù)價值而外顯為法學(xué)語境中的“消費者”。不能忽視“消費者”之于民法的同源同質(zhì)面向。外來嫁接型與觀念先行型的中國法上的消費者因在實定法整體中的范式流變而呈構(gòu)造化特征。法律適用范圍劃定意義上的消費者具有外在和內(nèi)在的流動性,并保持一定的抽象性和互換性�，F(xiàn)行法的“為生活消費需要”單一標(biāo)準(zhǔn)與消費者保護(hù)法內(nèi)在的雙重非均質(zhì)性之間相互齟齬,需要在寬狹之間保持適度平衡與開放以實現(xiàn)概念與法律旨趣之間的整合。鑒于“消費者”的領(lǐng)域多元性和要素多樣性,我國司法亟待克服判斷的僵硬化,但亦需警惕恣意性；立法論上區(qū)分消費者概念的定義與消費者保護(hù)法適用,在此之上消費者概念的規(guī)范設(shè)計不妨體現(xiàn)適度彈性。
關(guān)鍵詞：消費者民法構(gòu)造化非均質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)
作者：高慶凱(上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院)
互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的合同定性及法律適用
內(nèi)容摘要：當(dāng)前我國司法實踐對互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的合同性質(zhì)存在分歧,形成了居間、勞動、勞務(wù)或雇傭等多種判決。自平臺用工興起之初,互聯(lián)網(wǎng)平臺與網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供者之間究竟屬于何種合同關(guān)系的問題就一直處于爭議中,至今仍無確切定論。事實上,平臺用工雖有創(chuàng)新,但并未完全脫離既有的勞務(wù)給付方式。從合同的類型上看,典型合同對應(yīng)常規(guī)用工模式,包括自治型平臺的居間合同組織型平臺的勞動合同；非典型合同對應(yīng)創(chuàng)新用工模式,組織型平臺與勞務(wù)提供者雙方均負(fù)承攬合同與勞動合同給付義務(wù),屬于“類型融合契約”,應(yīng)區(qū)分義務(wù)屬性以適用不同的法律規(guī)則。依此做法可基于現(xiàn)有法律規(guī)則和概念為司法提供一種裁判方法,減少法院因?qū)ζ脚_用工創(chuàng)新模式的合同定性分歧導(dǎo)致的“同案不同判”結(jié)果。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)平臺用工典型合同；非典型合同；合同類型法律適用
作者：王天玉(中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所)
論中國內(nèi)地與香港逃犯移交制度的構(gòu)建
——以歐盟逮捕令為參考
內(nèi)容摘要：內(nèi)地與香港在逃犯移交協(xié)議方面的探討歷時已久,但受制于內(nèi)地與香港始終沒有簽署刑事司法協(xié)助安排,加之香港司法的獨立性,使得"一國兩制"下的刑事司法協(xié)助,特別是逃犯移交的區(qū)際刑事司法協(xié)助,或多或少受到國際刑事司法協(xié)助中的一些禁止性原則的影響,諸如雙重犯罪、死刑犯不引渡、政治犯不引渡等傳統(tǒng)引渡原則以及犯罪嫌疑人權(quán)利保護(hù)等方面的影響,也為反腐敗追逃追贓帶來一定的障礙。本文試圖立足于國內(nèi)實際,借鑒國際經(jīng)驗,尤其是歐盟國家間的區(qū)域刑事司法協(xié)助中普遍適用的《歐盟逮捕令及移交程序框架協(xié)定》(以下簡稱《歐盟逮捕令協(xié)定》)規(guī)定的原則和措施,結(jié)合我國內(nèi)地與香港的具體問題,探討建立內(nèi)地與香港移交腐敗犯罪或經(jīng)濟(jì)犯罪逃犯制度存在的問題。
關(guān)鍵詞：
作者：王秀梅 尹燕紅(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院 盧森堡大學(xué)法學(xué)院)