改革開放四十年與中國法治發展
走向新時代中國法理學之回眸與前瞻……李 林 齊延平/3
回顧與展望:中國刑法立法四十年……陳興良/18
回顧與展望:中國民法立法四十年……王利明/34
國家社科基金項目成果專欄
習近平公正司法思想探微……胡玉鴻/50
論夫妻共同債務的類型與清償
——兼析法釋〔2018〕2號……冉克平/67
政府行為競爭中立制度的構造
——以反壟斷法框架為基礎……張占江/80
專 論
論法理與學說的民法法源地位……李 敏/99
《監察法》適用中的重要問題……張 杰/116
論 文
論不確定法律概念的體系解釋
——以“北雁云依案”為素材……楊銅銅/125
無權代理中相對人善意的判斷標準……夏昊晗/139
完善我國解雇保護制度的路徑選擇……楊浩楠/153
法律實務
中國在加勒比地區追逃追贓面臨的挑戰與解決思路……王秀梅 戴小強/169
污染第三方治理的法律責任基礎與合理界分……劉長興/182
CONTENTS
Review and Prospect of Jurisprudence
in China Approaching to a New Age……Li Lin, Qi Yanping/3
Review and Prospect: Forty Years
Since the Legislation of China’s Criminal Law……Chen Xingliang/18
Review and Prospect: Forty Years
Since the Legislation of China’s Civil Law……Wang Liming/34
Exploration on “Judicial Justice”
Thoughts of Xi Jinping……Hu Yuhong/50
Review on Types of Common Debt of Husband
and Wife and Its Discharge
——Also Analyzing Fa Shi〔2018〕No.2……Ran Keping/67
Constructing the System of
Competitive Neutrality of Government Actions
——On the Basis of Anti-Trust Law Framework……Zhang Zhanjiang/80
Review on Status of Legal Principles
and Theories as Sources of Civil Law……Li Min/99
Important Issues
During the Application of Supervision Act……Zhang Jie/116
Discussing Systematical Interpretation on Uncertain Legal Conception
——Using “Bei Yan Yun Yi Case” as an Example……Yang Tongtong/125
Judgment Standard of “Good Faith” of Counter Party
in Unauthorized Agency Cases……Xia Haohan/139
Choice of Approaches to
Improve the Dismiss Protection System in China……Yang Haonan/153
Challenge of China Pursuing Escaped Criminal
and Receiving Illicit Money in the Caribbean,
and Thoughts of Its Solution……Wang Xiumei, Dai Xiaoqiang/169
Basis of Legal Liability and Reasonable Differentiation on
Third Party Disposal of Pollution……Liu Changxing/182
走向新時代中國法理學之回眸與前瞻
●李 林 齊延平[1]
【內容摘要】 經過四十年勠力求索,中國法理學已提升到了可以與國際同行共時對話的水平,已在學術思想界占有了獨立的地位。在堅持中國化馬克思主義指導和正確方向的前提下,法理學術共同體包容各派學說,綜合各研究方法之長,立基于中國文化傳統和國情,順應中國特色社會主義建設大勢,錨定中國法治建設實踐,推動中國法理學乃至整個法學回歸常識、回歸學術,為中國法學理論體系完善和法治實踐體系的優化提供了理論支撐和思想支援。而欲實現新時代法理學的創新性,需更進一步體察人類文明顛覆性巨變的深刻性,需緊盯國際學術前沿和當下人類面臨的共同問題與挑戰。
【關鍵詞】 法理 法治 法學 學術包容 方法開放 實踐創新
回顧與展望:中國刑法立法四十年
●陳興良[2]
【內容摘要】 1978年是我國刑法立法的發軔之年,從這一年開始,我國先后頒布了兩部刑法,這就是1979年《刑法》和1997年《刑法》。1979年《刑法》的頒布,標志著我國完成了認定犯罪從無法可依到有法可依的轉變;而1997年《刑法》的頒布,則標志著我國刑法立法的日趨完善。如果說1979年《刑法》是急就章,那么1997年《刑法》就是十年磨一劍。在1997年《刑法》頒布以后,我國立法機關又通過10個刑法修正案對刑法內容進行了較大規模的修改。我國刑法立法四十年的經歷表明,刑法是社會治理不可缺少的法律手段,對于懲治犯罪和保障人權具有重要作用。
【關鍵詞】 改革開放 刑法立法 刑法典 單行刑法 刑法修正案
回顧與展望:中國民法立法四十年
●王利明[3]
【內容摘要】 本文回顧了改革開放以來我國民事立法的發展歷程,認為四十年來民事立法的主要成就是形成了基本齊備的民事法律制度,構建了適應市場經濟需要的法律體系,構建了基本的民事權利體系,確立了私法自治等民事基本理念。改革開放以來,我國民事立法在體系、制度、概念和理念等方面都有重大創新。本文總結了我國民事立法的基本經驗,并提出新時代我國要制定出一部立足我國國情、面向21世紀的、科學的民法典的良好愿景。
【關鍵詞】 改革開放 四十年 基本經驗 民法典
習近平公正司法思想探微
●胡玉鴻[4]
【內容摘要】 公正司法思想是習近平新時代中國特色社會主義法治思想的重要組成部分。習近平對公正司法作了內在價值與外在價值兩個維度的闡發,既將公正視為是司法的靈魂與生命,又把公正司法作為守護社會公平正義的最后一道防線;司法要達致公正的境界,就必須公平、公開,一視同仁地平等執法,讓人民直接感知公平正義;人民福祉是公正司法的努力目標,要滿足人民群眾對公平正義的期待,堅持司法為民、方便人民群眾行使訴訟權利,以人民滿意度作為評價公正司法的基準;要保證公正司法落到實處,還必須深化司法體制改革,破除地方化與行政化的司法桎梏,保障司法機關依法獨立行使職權,落實司法責任制。
【關鍵詞】 習近平新時代中國特色社會主義法治思想 公正司法 公平正義 司法改革
論夫妻共同債務的類型與清償
——兼析法釋〔2018〕2號
●冉克平[5]
【內容摘要】 在夫妻共同財產制之下,將夫妻一方所負債務認定為夫妻共同債務應以該債務為家庭利益為要件。滿足家庭日常生活需要的行為是指旨在維持家庭日常消費、養育子女以及接受醫療服務等交易行為,達成該目的之手段應具有適當性。夫妻一方超出家庭日常生活需要所負債務,除非夫妻實行“共債共簽”,原則上應推定為舉債方個人債務。超出家庭日常生活需要用于“夫妻共同生活”與“夫妻共同生產經營”的債務,前者具有私密性,債權人的證明有賴于法官的主動查明,而后者具有相對公開性,債權人的證明應考慮經濟組織的性質及舉債方配偶的實際參與狀況等因素。夫妻共同財產或個人財產應分別優先清償夫妻共同債務或個人債務。鑒于法釋〔2018〕2號已傾向于保護舉債方配偶的利益,當夫妻共同財產不足時,應以夫妻一方的個人財產對共同債務承擔連帶責任。
【關鍵詞】 夫妻共同債務 夫妻共同生活 夫妻共同生產經營 家庭利益 清償規則
政府行為競爭中立制度的構造
——以反壟斷法框架為基礎
●張占江[6]
【內容摘要】 政府行為競爭中立與發揮市場在資源配置中的決定性作用具有內在一致性,強調國家經濟治理應最大程度地避免限制或扭曲競爭的行為。我國相關改革呈現出的“碎片化”“沖突化”和“非規范化”態勢的原因就在于對反壟斷法的地位和機理缺乏準確把握,致其在構造和適用上出現了偏差,無法為禁止政府扭曲提供框架支撐。秩序自由主義理論揭示,反壟斷法不僅因與憲法的緊密聯系而具有禁止政府扭曲的合法性,而且其對競爭的保護本就涵蓋對政府扭曲的禁止,歐盟競爭法的制度構造也充分印證了這一點。中國反壟斷法一直與憲法相疏離,固守行政壟斷專門規制的“藩籬”極大地限縮了在此方面的作用。因此,必須回歸其與憲法的聯系,以提高權威性,同時完善其一般規制框架,形成專門規制與一般規制相結合的規制體系。
【關鍵詞】 競爭中立 政府扭曲 行政壟斷 競爭審查
論法理與學說的民法法源地位
●李 敏[7]
【內容摘要】 我國民法并未確立法理與學說的法源地位,但法官在司法實務中頻繁運用法理與學說。一方面,法理與學說發揮解釋法律、填補漏洞的積極功能,另一方面,司法裁判中存在不少誤用或濫用法理的情形,故有必要明文規定法理與學說的法源地位�？晒﹨⒖嫉牡湫鸵幏赌Ｊ接袃煞N。一種是以抽象的法理為兜底性法源,我國臺灣地區所謂“民法”第1條可為代表;另一種是以法官自創規則為兜底性法源,輔以學說、學理等具體的法源載體,《瑞士民法典》第1條即為范例。兩種模式源同流殊,我國臺灣地區所謂“民法”第1條雖仿自《瑞士民法典》 第1條,但將其兜底性法源大而化之,故實際適用效果與瑞士法頗有差異,濫用法理的判決甚多。瑞士法雖以法官自創規則為法源,但設有法官參酌學理與實務慣例的法定義務,真正由法官自創規則的情形反屬少見,且對學說的運用覆蓋制定法、習慣法和法官自創規則的適用。我國民法法源規范可取兩者之長,將法理的范圍限縮為民法基本原則,規定法官應將基本原則具體化為規則,輔以參照學說之義務。
【關鍵詞】 民法法源 法理 學說 瑞士民法 民法典
《監察法》適用中的重要問題
●張 杰[8]
【內容摘要】 以《監察法》的適用為核心,進一步明確和厘清監察委員會地位、監察權以及監察權和其他國家權力之間的關系及界限,有助于深化監察體制改革的法治化程度。監察委員會是行使國家監察職能的專責機關,同時是反腐敗的政治機關。監察委員會的調查權呈現行政調查和刑事調查一體化趨勢。監察機關行使監察權過程中強調對被調查人的權利保障,而監察法和刑事訴訟法的銜接與協調是保證監察權規范運行的前提和基礎。對監督權的監督需要自我監督、人大監督、黨內監督以及社會監督合力,從而形成全方位立體式的監督網絡。
【關鍵詞】 監察法 監察委員會 監察權 調查權 權力制約
論不確定法律概念的體系解釋
——以“北雁云依案”為素材
●楊銅銅[9]
【內容摘要】 不確定法律概念是法律概念的一種特殊類型,其內涵和外延具有不確定性,語義具有模糊性。不確定法律概念的解釋需遵守法律解釋基本要求,必須參照其他規范獲取恰當的含義。在體系解釋看來,法教義學提供的法律規范體系為解釋不確定法律概念框定了解釋資源,提供了直接規則指引,但法教義學所提供的解釋資源體系是封閉的,由封閉體系提供的解釋資源不足以應對包含價值判斷的概念解釋問題,需要求助開放的社會規范體系提供輔助性資源。為保證法律意義的安定性,維護法律的穩定性,捍衛法律的權威性,確保法治是規則治理的事業,不確定法律概念體系解釋路徑不能失卻規范性意義。
【關鍵詞】 北雁云依案 不確定法律概念 規范性意義 體系解釋
無權代理中相對人善意的判斷標準
●夏昊晗[10]
【內容摘要】 基于信賴責任原理,我國《民法總則》第171條第3款中無權代理相對人的“善意”宜解釋為“不知且非因過失而不知”,此一過失意指任何程度的過失。鑒于該款所規定的無權代理人責任系無過失責任,且責任形式為履行責任或履行利益損害賠償責任,將相對人的過失限于重大過失恐有利益失衡之虞。在相對人非屬善意的情形下,《民法總則》第171條第4款并未完全排除無權代理人的責任,不存在對相對人保護不足的問題,因此也無必要將相對人的過失限定為重大過失。因無權代理與善意取得的信賴基礎殊為不同,其中的“善意”自不宜僅因概念相同而強作同一解釋。在無權代理人的責任為履行責任的情形下,表見代理未必能提供更大程度的保護,故并無正當理由對相對人的注意義務異其標準,相對人的善意要件亦非區分無權代理與表見代理的理想工具。將《民法總則》第171條第2款中無權代理相對人的“善意”解釋為“非明知”,不僅難逃體系違反之譏,而且欠缺正當理由。
【關鍵詞】 無權代理 善意相對人 信賴責任 利益衡量 《民法總則》第171條
完善我國解雇保護制度的路徑選擇
●楊浩楠[11]
【內容摘要】 我國勞動法上的解雇保護制度對個人本位的路徑依賴畸重,以保護勞動者個人職業穩定權為主,甚少保護勞動關系中承載的社會公共利益。美國判例法中的公共政策理論雖有概念不確定、個人利益保護不足、底層雇員保護不足等弊端,但這不妨礙其成為替私人部門雇員提供解雇保護的核心理論。美國判例法中常見之不當解雇侵權行為包括因拒絕實施違法犯罪行為、履行公共義務、行使法定權利、檢舉揭發違法犯罪行為而遭到雇主解雇等。借鑒美國判例法中公共政策理論的有益經驗,同時結合我國的基本國情,對解雇保護制度的完善應在堅持個人本位的基礎上,實現個人本位與社會本位并重。只有勞動者職業穩定權與社會公共利益兼顧,其權益才能得到最大程度的保護。
【關鍵詞】 美國雇傭自由規則 公共政策理論 解雇保護 社會公共利益 勞動合同法
中國在加勒比地區追逃追贓面臨的挑戰與解決思路
●王秀梅 戴小強[12]
【內容摘要】 在我國與西方發達國家的司法合作不斷往前推進、成功追逃案例越來越多的情勢下,犯罪分子可以明顯感知發達國家已非“避罪天堂”。因此有理由做出預測,將來出逃者有可能從發達國家轉而向其他國家或地區逃匿,而加勒比地區的國家有可能受到逃犯的青睞。優越的自然人文條件、寬松的移民政策、與我國未建立外交關系、追逃追贓的雙邊合作機制的缺乏,是吸引犯罪分子逃往加勒比國家的重要因素。為在加勒比地區建立長效的追逃對策,我國應著力消除國際社會對我國法律制度特別是對我國死刑制度的誤解;注重改善與加勒比地區國家的關系,加強與加勒比地區國家的經濟文化等領域的合作,提升我國在該地區的地位;與此同時,應當重點解決我國與加勒比地區國家間開展引渡合作以及其他刑事司法合作的障礙,并繼續發揮引渡替代措施在追逃工作中的重要作用。
【關鍵詞】 加勒比地區 追逃 挑戰 策略
污染第三方治理的法律責任基礎與合理界分
●劉長興[13]
【內容摘要】 環境污染第三方治理正成為污染治理模式創新發展的一個新方向,其專業化、集約化優勢可減少經濟發展與環境保護之間的矛盾、助力環境保護目標的實現,但是其順利推進還倚賴法律制度的支撐特別是法律責任的明晰化,需要適當的合同安排并對現行制度進行立法完善或進行適應性解釋。一方面,污染治理第三方主體與作為委托方的排污者或政府之間的法律責任劃分應當明確,即以委托轉移的污染治理責任明晰化為基礎,根據責權利相統一原則,在法律框架內通過合同約定來合理安排第三方的污染治理責任以及相應的法律責任,同時銜接委托人的義務并與委托方的法律責任明確界分。另一方面,第三方主體作為特殊的“排污者”,在政府環境管理中還應當承擔相對獨立的法律責任,以委托合同的約定為前提可以由政府直接追究其違法排污的法律責任,進而與排污者的法律責任在合理界分的基礎上相互銜接。
【關鍵詞】 環境污染 第三方治理 法律責任 責權利統一 責任劃分
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[1] 作者單位:中國社會科學院、山東大學。
[2] 作者單位:北京大學法學院。
[3] 作者單位:中國人民大學法學院。
[4] 作者單位:蘇州大學王健法學院、南京師范大學中國法治現代化研究院。本文為國家社會科學基金重點項目“提升司法公信力法治路徑研究”(15AFX013)的階段性成果。
[5] 作者單位:武漢大學法學院。本文系2017年國家社科基金項目“夫妻團體行為的法理分析與規范研究”(項目批準號:17BFX135)的階段性成果。
[6] 作者單位:上海財經大學法學院。本文系國家社會科學基金后期資助項目“政府反競爭行為的反壟斷法規制研究”(15FFX039)的階段性成果。
[7] 作者單位:中南林業科技大學政法學院。
[8] 作者單位:中央民族大學法學院。
[9] 作者單位:華東政法大學法律學院。本文系國家社會科學基金項目“體系解釋方法、規則及其應用研究”(項目編號2017BFX165)、華東政法大學優秀博士學位論文培育項目“體系解釋適用研究”(2018-1-001)的階段性研究成果。
[10] 作者單位:中南財經政法大學。
[11] 作者單位:廣東外語外貿大學法學院、“走出去”戰略下涉外法律研究服務中心。本文系廣東省哲學社會科學2016年度學科共建項目(GD16XFX17)和2016年廣東省教育廳青年創新人才項目(2016WQNCX025)的階段性研究成果。
[12] 作者單位:北京師范大學刑事法律科學研究院、G20反腐敗追逃追贓研究中心。本文系國家社科重大項目“構建中國特色社會主義追逃追贓機制研究”(項目號:17ZDA137)的階段性研究成果。
[13] 作者單位:華南理工大學法學院。本文系司法部國家法治與法學理論研究項目“環境損害政府補償責任的擴張與限制”(項目編號:17SFB2050)的研究成果。