法務時評
政府購買服務負面清單的法治之維……王春業/3
專 論
論農村土地權利結構的重構
——以《農村土地承包法》的修改為中心……高圣平/12
規范保護目的：概念解構與具體適用……李波/25
加框鏈接直接侵權判定的“新公眾標準”……范長軍/42
國家社科基金項目成果專欄
廣告語的商業標識功能及其法律保護……杜穎/59
我國基本養老金“入市”的風險及法律應對……尹迪/73
互聯網新業態的“軟法”興起及其規制……張祺好/86
論 文
契稅征收與返還的解釋論……劉勇/94
無效行為轉換與法律行為解釋
——兼論轉換制度的必要性與正當性……殷秋實/106
監察體制改革中的證據制度問題探討……縱博/119
永佃權何以通約不同法系？……夏揚/128
從被動填空到主動選擇：公司法功能的嬗變……周游/138
專題研究
“一帶一路”自由貿易協定話語建構的中國策……王燕/150
“一帶一路”背景下熊貓債結構性問題的制度出路……唐應茂/163
法律實務
“因逃逸致人死亡”條款虛置化的原因及其克服……陳洪兵/171
食品安全案件審理中法官的適度謙抑……沈小軍/182
CONTENTS
The Dimension of “Governance by Law” on Negative List
of Government Purchased Services……Wang Chunye/3
Review on Reconfiguration of Structure of Rural Land Right
——Focusing on the Amendment of
Rural Land Contracting Act……Gao Shengping/12
Protection Purpose of Norms:
Conception Reconstruction and Specific Application……Li Bo/25
New “Public Test” of Determining Direct Infringement
of Legal Rights by Framing Link……Fan Changjun/42
Business Identity Function of Advertising Slogan
and Its Legal Protection……Du Ying/59
Risk and Legal Response to Entry into
Securities Market of China’s Basic Pension Fund……Yin Di/73
Rise and Regulation of “Soft Law”
in New Internet Industries……Zhang Qihao/86
Interpretivism on Imposition
and Restitution of Deed Tax……Liu Yong/94
Conversion of Void Act and Explanation on Legal Act
——Also Discussing the Necessity
and Justification of Conversion System……Yin Qiushi/106
Problems of Evidence Rule System
during Supervision System Reform……Zong Bo/119
How Can Emphyteusis Be Prevalent
in Different Legal Systems……Xia Yang/128
From Passive Filling Vacancy to Active Choosing
——Development of Company Law’s Function……Zhou You/138
China’s Discourse Strategies in Constructing FTAs with
“the Belt and Road” Countries……Wang Yan/150
Systematic Solution to Structural Problem of Panda Bond Under
the Background of “the Belt and Road”……Tang Yingmao/163
The Reason Why the Provision of “Causing Death Due to Hit and Run”
Is Rarely Referred and How to Solve This Problem……Chen Hongbing/171
Moderate Self-Suppression of Judges
in Hearing Food Safety Cases……Shen Xiaojun/182
政府購買服務負面清單的法治之維
●王春業[1]
【內容摘要】 由于規制不力，有的地方政府將購買服務的觸角延伸到政府不該干預的市場領域，將本該由政府親力親為的事項通過購買服務方式向社會卸包袱，以購買服務為名規避各類監管，將政府為之具有更好效果的事項對外發包。在堅持指導性正面清單的基礎上，有必要引入負面清單制度，進一步劃清政府與市場的界限，促使政府積極履行法定職責。負面清單制定時應遵循法治性原則、評估性原則、漸進性原則和因地制宜原則等。
【關鍵詞】 負面清單 政府購買公共服務 法定職責
論農村土地權利結構的重構
——以《農村土地承包法》的修改為中心
●高圣平[2]
【內容摘要】 在“三權分置”之下，土地承包經營權由土地所有權派生而來，土地經營權由土地承包經營權派生而來。土地所有權不因其派生出土地承包經營權而改變其名稱和性質，土地承包經營權同樣亦不因其派生出土地經營權而改變其名稱和性質。土地承包經營權的再分離不應在法律上表達為土地承包權和土地經營權的分置，而應體現為在土地承包經營權上設定土地經營權這一權利負擔。“兩權分離”之下的“土地承包經營權”和“三權分置”之下的“土地承包權”實為同義語，只不過在“三權分置”之下承包農戶行使其土地承包經營權受到了其上所設定的土地經營權的限制。現行法上“以其他承包方式取得的土地承包經營權”已經脫逸出了土地承包經營權的屬性，應重構為土地經營權。土地經營權在性質上屬于債權，但在保障經營主體的穩定經營預期的政策目標之下，應賦予土地經營權以登記能力，經營主體自可以其依法取得的土地經營權抵押融資。
【關鍵詞】 三權分置 土地承包經營權 土地承包權 土地經營權
規范保護目的：概念解構與具體適用
●李 波[3]
【內容摘要】 目的解釋在刑法適用過程中發揮著重要作用。區分規范保護目的與規范保護對象（法益）有利于目的解釋的正確適用。基于法益的解釋方法只能根據保護法益的重要性初步劃定刑事處罰范圍，它無法確定對該法益的某種方式的損害是否屬于本法條所防范的類型；基于規范保護目的的解釋方法以行為規范理論為基礎，能夠彌補上述缺陷。法益和規范保護目的在本體和功能上都有所區別，后者的明確化有利于確定法益保護的必要性、范圍和程度。規范保護目的之“規范”在性質上屬于行為規范，其又包括決定規范和評價規范。規范保護目的可以通過教義學方法與基礎科學方法予以探明。在構成要件解釋中，規范保護目的對歸責限制的妥當性與不法的精確闡釋具有重要意義。
【關鍵詞】 刑法解釋 目的解釋 規范保護目的 法益
加框鏈接直接侵權判定的“新公眾標準”
●范長軍[4]
【內容摘要】 目前學界與實務界對加框鏈接如何進行規制存在分歧。WCT規定的向公眾傳播權制度在世界范圍內為規制加框鏈接提供了統一的法律框架。應適用“新公眾標準”將加框鏈接納入向公眾傳播行為的范圍，即在加框鏈接產生了著作權人授權首次傳播所預計公眾范圍之外的公眾（新公眾）時，其屬于向公眾傳播行為，構成直接侵權。從法歷史學角度考察，“新公眾標準”經由德國著作權法與歐盟版權法的沖突與協調而產生，在向公眾傳播權能協調實現法的安定性與靈活性的一般化問題上獲得了普遍意義。經法政策學評價，該標準成為協調排他利用與開放獲取之社會理性沖突的基石，其適用范圍能保障責任風險的合理分擔、社會成本的適度維持與著作權人適當地參與利益分享，也不會因技術措施而顯多余，有助于互聯網基本功能的發揮。在法教義學層面，從法官司法裁判的角度來看，該標準可與“實質替代標準”“服務器標準”融洽共存。這意味著對著作財產權的界定從以作者為中心轉換為以利用人為中心。適用該標準將加框鏈接納入著作權法一般條款式權利的規制范圍，而不是依據反不正當競爭法一般條款予以規制，這有利于廓清兩部法律之間的關系。
【關鍵詞】 加框鏈接 向公眾傳播權 直接侵權 新公眾標準
廣告語的商業標識功能及其法律保護
●杜 穎[5]
【內容摘要】 廣告具有信息功能、勸誘功能以及自我表達功能，商業標識功能是廣告信息功能的延伸。廣告語屬于廣告的載體，針對侵害未注冊廣告語商業標識功能的情形，權益人既可依據《商標法》關于未注冊馳名商標保護的規范請求保護，也可依據《反不正當競爭法》關于商品名稱、包裝、裝潢保護的規范請求保護。此外，在特定條件下也可援用《反不正當競爭法》一般條款予以保護。當然，對廣告語商業標識功能的保護理應受到合理使用以及其他商業標識的使用對混淆可能性判斷的削弱等諸項限制。
【關鍵詞】 廣告語 商業標識功能 未注冊馳名商標
我國基本養老金“入市”的風險及法律應對
●尹 迪[6]
【內容摘要】 我國基本養老金“入市”采用信托投資模式，在本質上，其屬于兼具自益性與他益性的公益信托。該類信托內含的社會保險法律關系與信托法律關系的復合性，一方面極大地增加了養老金市場化運營的內部風險，另一方面也對養老金投資法律規范的構建提出了制度需求。在當前基本養老金信托投資法律規范存在疏漏以致對市場化投資風險規制不足的背景下，要實現我國基本養老金信托投資的收益性與安全性的統一，就須在正視參保人之受益人法律地位的基礎上，對基本養老金信托投資中的管理權、投資權以及監督權的權義結構及其分配重新加以審視，以便能更好地發揮基本養老保險制度的民生保障功能與經濟促進功能。
【關鍵詞】 基本養老金 公益信托 社會保障法律關系 受托人義務 外部監督機制
互聯網新業態的“軟法”興起及其規制
●張祺好[7]
【內容摘要】 近40年來的中國法治建設進程，國家主導的秩序構建無疑是其一個重要特征，民間的秩序建構能力較為有限。“互聯網+”時代的到來，這一狀況發生了重大改變。特別是網約車等各種新業態不斷涌現，它們在創造新的商業模式和利益機制的同時，也進行了大量的“軟法”生產，這不僅給政府監管體制和秩序帶來了一定的困境和風險，也形成了前所未有的“軟法”治理秩序，推動著從單一國家建構向國家與民間雙向建構的法治轉型。我們需要立足創新型國家建設和互聯網經濟發展，確立國家“硬法”與民間“軟法”良性互動的規制機制，推動雙向構建的良法善治秩序的形成。
【關鍵詞】 互聯網新業態 政府監管 軟法興起 治理秩序
契稅征收與返還的解釋論
●劉 勇[8]
【內容摘要】 契稅規定的解釋應考慮私法規范之變動，存在超越文義之必要，以避免法秩序內部的矛盾。對契稅法性質的認識應避免“財產稅”的籠統表達，將其明定為流轉稅中的“不動產取得稅”。由此，契稅義務之構成以不動產權利的取得為要件。在依法律行為發生房屋所有權移轉之場合，宜將契稅的繳納時點解釋為登記時；在非依法律行為發生房屋所有權移轉時,慮及登記對當事人權益的影響以及計征契稅、滯納金之便利，也應將契稅的繳納時點規定為登記時。而在導致所有權變動的原因行為被法院撤銷或認定無效之場合，納稅義務人有權請求稅務機關返還契稅。若當事人合意解除原因行為，則之前繳納的契稅并不構成溢繳稅款。對于預售合同“更名”，若尚未辦理登記，則原買受人可請求返還已繳契稅。
【關鍵詞】 契稅 不動產取得稅 所有權移轉 登記 返還
無效行為轉換與法律行為解釋
——兼論轉換制度的必要性與正當性
●殷秋實[9]
【內容摘要】 自無效法律行為轉換制度產生之初直至現代，其與法律行為解釋的關系均極為模糊，在歷史上二者之間一度并無區分。盡管在現代法中，無效法律行為轉換和法律行為解釋仍有諸多相似之處，但兩者存在根本區別。法律行為解釋并不改變當事人對要素的意思表示，而在無效法律行為轉換中法官為當事人創設了包括主要權利和義務在內的新法律行為，因而改變了要素。特別是在有名合同中，這種區分更加顯著。無效法律行為轉換是獨立于法律行為解釋的制度，這帶來了無效法律行為轉換正當性的問題。由于法律行為只是當事人達成目的的工具，而且與原無效行為效果類似的替代行為能夠保護當事人的信賴，無效法律行為轉換制度符合意思自治和誠實信用原則，具有正當性。考慮到我國法上的無效法律行為轉換制度可在一定程度上彌補合同由于違反行政規范而動輒無效的不足，應以承認無效法律行為轉換制度為佳。對于可能存在的法官恣意裁判或者能力不足的問題，可通過在程序上只允許當事人提出無效法律行為轉換請求，而禁止法官主動依據職權予以轉換的方式加以規避。
【關鍵詞】 無效法律行為轉換 法律行為解釋 意思自治 誠實信用
監察體制改革中的證據制度問題探討
●縱 博[10]
【內容摘要】 在監察體制改革中，證據制度是監察制度與刑事司法銜接的重要環節。對于監察委員會的調查取證程序，《監察法》應當在取證的合法性、保障證據可靠性兩個方面作出更詳細的規范。監察委員會在調查中獲取的所有類型的證據只要符合刑事證據能力要件，都可以直接在訴訟中使用，而無需再構建內部的轉換機制。《監察法》對調查措施所進行的規范與《刑事訴訟法》對偵查措施所進行的規范并不完全一致，但對于調查所取得的證據都應適用《刑事訴訟法》規定的非法證據排除規則。監察委員會收集的證據同樣也應適用司法解釋規定的不可靠證據排除規則。
【關鍵詞】 監察體制改革 證據制度 銜接
永佃權何以通約不同法系？
●夏 揚[11]
【內容摘要】 永佃權不是地方性知識，更非東方社會特有的制度現象。在廣義并且側重分割或雙重所有的含義之下，永佃權這一制度獨立于經濟條件、歷史傳統而長期活躍于世界不同地區、不同時代的眾多法域之中，迥異的法律傳統也無法改變永佃權通約不同法系的事實。人類心理的生物性積淀以及動產所有權的先發性使得土地所有權的建立完全模仿動產法律。土地作為權利客體的特殊性、權力治理的需求以及政治、公共職能對土地提出的要求使得土地所有權須承擔多種制度功能。作為一種分割或雙重所有的特殊形式，永佃權的制度設計以尊重多重價值而得以流行。對經濟效率的追求影響了成員權的實踐，深厚歷史積淀以及能在不同法系中的適用證明永佃權有著更大的制度空間。
【關鍵詞】 永佃權 雙重所有 經濟因素 權力治理 成員權
從被動填空到主動選擇：公司法功能的嬗變
●周 游[12]
【內容摘要】 公司合同理論影響下的公司法主要圍繞公司自治與司法干預的關系展開，進而陷入如何確定強行規范與任意規范之邊界的爭論。公司法在填補公司合同“縫隙”過程中容易導致過度填補及“縫隙”識別困難等問題，而這種“填空”功能的定位助長了當事人對默認規則的依賴，形式上強調的公司自治也可能引致公權的隱性管制。當代公司法不能單純以被動填補縫隙為目的，而需在公司基本框架、股東權利保護、公司機關設置等關鍵制度領域引入主動提供多重選項的模式。以“選擇”功能代償“填空”功能的策略需充分考慮公司實踐的不同可能性，提升機制形成過程中當事人的參與度，由此促使公司自治從形式走向實質。
【關鍵詞】 公司法功能 公司自治 填補縫隙 多重選項
“一帶一路”自由貿易協定話語建構的中國策
●王 燕[13]
【內容摘要】 自由貿易協定的話語成效取決于談判國能否根據本國談判目標進行規則供給，與沖突規則展開競爭，并使其經貿規則兼備形式上的一致性和實質上的有效性等若干條件。由中國已簽署的14項自由貿易協定的話語建構判斷，中國具備了一定的規則供給和規則競爭能力，只是現有的經貿規則若應用于“一帶一路”建設，則存在與基礎設施建設相關的規則供給不足，對正在形成的不利規則主動防御意識不夠，合作型條款建構過度而應對貿易投資壁壘有效性欠佳等問題，亟需在中國與“一帶一路”沿線國家的自由貿易協定中加以完善。
【關鍵詞】 一帶一路 自由貿易協定 話語建構 中國策
“一帶一路”背景下熊貓債結構性問題的制度出路
●唐應茂[14]
【內容摘要】 境外機構在中國境內向中國投資者發行的人民幣債券，俗稱熊貓債。熊貓債已成為“一帶一路”倡議的重要金融創新工具，但熊貓債自身存在結構性問題，其發行人類型多為政府，企業發行人絕大部分來自香港地區，且以私募為主，與“一帶一路”倡議存在背離。我國簡單移植歐盟會計審計監管的“雙邊認可模式”，由此導致我國會計審計對外開放嚴重滯后，這是造成熊貓債結構性問題的主要法律原因。從制度上解決熊貓債的結構問題，需要放棄“雙邊認可模式”，建立中國版的“單邊決定模式”，依據國內法規制境外會計審計的準入問題，實行政府審批制，同時對重點國家（如“一帶一路”國家）的會計審計制度與中國會計審計制度是否等效進行評估。
【關鍵詞】 熊貓債 一帶一路 會計審計開放 單邊決定模式
“因逃逸致人死亡”條款虛置化的原因及其克服
●陳洪兵[15]
【內容摘要】 現行刑法中“因逃逸致人死亡”條款近乎虛置化。虛置化的原因在于：司法解釋不當抬高了交通肇事罪的入罪門檻,使得肇事致1人重傷后逃逸導致死亡的常態案件無法成立“逃逸致死”；理論上不當認為成立“逃逸致死”以肇事行為構成交通肇事罪為前提；學界誤認為肇事者對逃逸致死的結果只能持過失態度；實務部門怠于證明逃逸行為與死亡結果之間的因果關系。應當認為，成立“逃逸致死”，不應以肇事行為構成交通肇事罪為前提；只要肇事者不救助因交通事故不能自救的被害人（包括重傷、輕傷甚至昏迷者）致其死亡的，即成立“逃逸致死”；逃逸者對死亡結果完全可能持希望或者放任態度；無論是否形成排他性支配，按照“逃逸致死”處罰，完全能夠做到罪刑相適應；如果沒有證據表明將被害人留在事故現場能得到他人救助，隱藏、遺棄被害人的也僅成立“逃逸致死”，而非故意殺人。
【關鍵詞】 交通肇事罪 因逃逸致人死亡 虛置化 不作為 罪過
食品安全案件審理中法官的適度謙抑
●沈小軍[16]
【內容摘要】 法官通過民事審判，認定經過行政機關確認為安全、適銷的食品“不符合安全標準”的現象時有出現。這種行為模糊了司法權與行政權的界限，造成同案異判，對于食品安全的促進作用也極為有限。應嚴格區分食品安全無關的違規行為與“不符合安全標準”的界限，規范懲罰性賠償適用的條件，一定程度適用行政優先原則，尊重行政機關的專業判斷，司法權只在必要時作有限介入處理法律爭端等，不失為解決當下問題的良策，還能夠推動社會整體食品安全程度的提升。
【關鍵詞】 食品安全 食品違規 懲罰性條款 適度謙抑
[1] 作者單位：河海大學法學院。本文系國家社科基金一般項目“政府購買模式運行的行政法規制研究”（16BFX030）的階段性成果之一，并獲得清華大學國家治理研究院研究項目的資助。
[2] 作者單位：中國人民大學民商事法律科學研究中心。本文系教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“中國農村土地權屬制度改革研究”（項目編號：16JJD820013）的階段性成果。本文為提交《農村土地承包法修正案（草案）》專家研討會暨中國法學會2017年第30期立法專家咨詢會（2017年11月16日于北京召開）的主題論文，與會專家的研討影響了本文結論的形成，特此致謝。
[3] 作者單位：中南財經政法大學刑事司法學院。
[4] 作者單位：華中科技大學法學院。本文受作者主持的國家社科基金一般項目《反不正當競爭中的知識產權問題研究》（14BFX100）的資助。
[5] 作者單位：中央財經大學法學院。本文為國家社科基金項目“網絡交易平臺提供者商標侵權問題研究”（批準號：14BFX105）的階段性成果。
[6] 作者單位：中南財經政法大學法學院。本文系國家社科基金項目“社會治理創新背景下責任保險法的理論變革與制度創新研究”（編號：15BFX167）的階段性成果。
[7] 作者單位：西南政法大學民商法學院。本文為作者參與的國家社科基金重點項目“‘法治中國’建設中的基層治理法治化路徑與策略研究”（15AFX002）的階段性成果之一。
[8] 作者單位：南京大學法學院。本文為2016年江蘇省社科基金后期資助項目“締約信息提供義務研究”（16HQ024）的階段性研究成果。
[9] 作者單位：中央財經大學法學院。
[10] 作者單位：安徽財經大學法學院。本文系安徽省哲學社會科學規劃青年項目“刑事證據規則的解釋理論及其運用研究”（AHSKQ2016D04）的階段性研究成果。
[11] 作者單位：北京師范大學法學院。本文是教育部人文社會科學研究規劃基金項目“雙重所有權在中國傳統法中的運作以及對解決當代農村土地問題的價值”（16YJA820018）的階段性成果。
[12] 作者單位：中央財經大學法學院。本文受“中央高校基本科研業務費專項資金”和“中央財經大學科研創新團隊項目”資助。
[13] 作者單位：廣東外語外貿大學“走出去”戰略下涉外法律服務研究中心。本文系2015年國家社科基金重大項目“提高中國在全球經濟治理中的制度性話語權”（15ZDC038）的階段性成果。
[14] 作者單位：北京大學法學院。
[15] 作者單位：東南大學法學院。本文系“江蘇高校優勢學科建設工程資助項目”的成果之一。
[16] 作者單位：南京大學法學院。