爭 鳴
“習(xí)慣法”是法律嗎？……陳景輝/3
國家社科基金項(xiàng)目成果專欄
論稅法分配功能的二元結(jié)構(gòu)……侯卓/19
國企改革：股份制企業(yè)治理機(jī)制的中國式探索……王新紅/31
論人工智能時(shí)代智能機(jī)器人的刑事責(zé)任能力……劉憲權(quán) 胡荷佳/40
我國反恐刑法立法的“預(yù)防性”面向檢視……梅傳強(qiáng) 李潔/48
虛假法條、信息發(fā)布與司法改革
——以《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點(diǎn)辦法》第6條為例的分析……李訓(xùn)虎/58
傳統(tǒng)中國的司法理念及其實(shí)踐……張中秋 潘萍/67
論 文
中國商法學(xué)實(shí)證研究測評
——基于 2000年至 2015 年的法學(xué)核心期刊論文……林少偉 林斯韋/79
論法律職業(yè)倫理道德責(zé)任的價(jià)值基礎(chǔ)……張燕/95
全國人大常委會(huì)監(jiān)督貨幣政策之改革……段鴻斌/104
環(huán)境行政公益訴訟訴前程序省思……劉超/114
專 論
顯失公平規(guī)定的解釋論構(gòu)造
——基于相關(guān)裁判經(jīng)驗(yàn)的實(shí)證考察……武騰/124
共同市場支配地位法律分析框架的建構(gòu)……侯利陽/141
稅收情報(bào)自動(dòng)交換中的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)問題……彭岳/156
法律實(shí)務(wù)
新型支付方式下詐騙與盜竊的界限……蔡桂生/169
著作權(quán)合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)釋疑……熊琦/182
CONTENTS
Is Custom a kind of Law?……Chen Jinghui/3
Review on Dual Structure of
Tax Law’s Distribution Function……Hou Zhuo/19
Reform of State-Owned Enterprise
– China-Style Exploration of Governance Model of Joint Stock Corporation……Wang Hongxin/31
Review on Intelligent Robot’s
Capacity of Taking Criminal Responsibility
in the Age of Artificial Intelligence……Liu Xianquan, Hu Hejia/40
Review on “Preventive” Direction of China’s Anti
-Terrorism Legislation
……Mei Chuanqiang, Li Jie/48
False Legal Rule, Information Release and Judicial Reform
——An Analysis Using Section 6 of
“Experimental Rules on Leniency to Those Who Confess
Their Crimes and Accept Penalty” as An Example……Li Xunhu/58
Traditional Judicial Idea
and its Practice in China……Zhang Zhongqiu, Pan Ping/67
Evaluation on Empirical Research of Commercial Law in China
——Based on the Samples of
Articles in Core Law Journals from 2000 to 2015
……Lin Shaowei, Lin Siwei/79
Review on Value Foundation of Ethic Responsibility of Legal Profession……Zhang Yan/95
Reform on Supervision over Monetary Policy by Standing Committee of the National People’s Congress……Duan Hongbin/104
Review on Pre-Litigation Procedure of
Administrative Public Welfare Lawsuit……Liu Chao/114
Interpretivism Structure of “Obviously Unfair” Rule
——Based on Empirical Research of
Relevant Experience of Judicial Judgments……Wu Teng/124
Constructing Legal Analysis Framework
on Joint Market Dominant Position……Hou Liyang/141
Protection of Personal Data in Automatic Exchange of
Taxation Information……Peng Yue/156
The Borderline between Fraud and Theft
under the Background of New Payment Model……Cai Guisheng/169
Explanation of Judicial Standard of
Determining Reasonable Use of Copyright……Xiong Qi/182
“習(xí)慣法”是法律嗎？
●陳景輝[1]
【內(nèi)容摘要】 “是否存在習(xí)慣法”是個(gè)重要的理論問題，它包括兩個(gè)子問題：第一，是否存在“習(xí)慣法”這種獨(dú)特的法律類型？第二，習(xí)慣是否在說明法律的性質(zhì)時(shí)是不可或缺的概念要素？對于前一個(gè)問題，由于無論以何種方式進(jìn)入法律領(lǐng)域的習(xí)慣，要么是制定法的內(nèi)容、要么是判例法的內(nèi)容、要么根本就不是法律，所以并不存在習(xí)慣法這種獨(dú)特的法律類型。對于后一個(gè)問題而言，習(xí)慣與法律性質(zhì)的理論連接，依賴于“化約論”這種研究方法的運(yùn)用；然而，化約論只是主張要說明法律的性質(zhì)必然訴諸某種社會(huì)事實(shí)，但并沒有必然指向習(xí)慣這種社會(huì)事實(shí)，所以這種類型的習(xí)慣法觀念也難以成立。
【關(guān)鍵詞】 習(xí)慣法 法律 概念條件 法律類型 法律性質(zhì)
論稅法分配功能的二元結(jié)構(gòu)
●侯 卓[2]
【內(nèi)容摘要】 當(dāng)前我國稅制改革的重心是更好地貫徹能力原則，妥適發(fā)揮稅法的財(cái)政性分配功能。稅法的分配功能包括財(cái)政性分配和調(diào)節(jié)性分配兩類，各自項(xiàng)下還可細(xì)分。財(cái)政性分配與調(diào)節(jié)性分配存在功能分殊，性質(zhì)、目標(biāo)、體系定位、作用方式、評價(jià)與規(guī)制的重心和變易頻率皆有差異。與此同時(shí)，二者內(nèi)含著邏輯聯(lián)系：調(diào)節(jié)性分配建立在財(cái)政性分配的基礎(chǔ)之上，作用效果受后者制約；兩類分配功能之間存在“雙向運(yùn)動(dòng)”，通過規(guī)范協(xié)同，財(cái)政性分配逐步取代調(diào)節(jié)性分配在部分場域的作用。
【關(guān)鍵詞】 稅法 分配功能 財(cái)政性分配 調(diào)節(jié)性分配
國企改革：股份制企業(yè)治理機(jī)制的中國式探索
●王新紅[3]
【內(nèi)容摘要】 股份制是為調(diào)和私有制與生產(chǎn)社會(huì)化之間的矛盾所出現(xiàn)的企業(yè)組織形式，在克服私人資本局限的同時(shí)帶來了“兩權(quán)分離”問題。為了防范“兩權(quán)分離”引發(fā)的管理者道德風(fēng)險(xiǎn)，形成了較為完善的股份制企業(yè)治理機(jī)制。國有企業(yè)天然存在“兩權(quán)分離”問題，我國選擇股份制作為國企改革的路徑，不是為了集聚社會(huì)資本，而是試圖借助股份制企業(yè)的治理機(jī)制提高國企效率。但是，兩種所有制之下形成的兩種“兩權(quán)分離”存在重大差異，簡單的“拿來主義”是行不通的。在檢討西方產(chǎn)權(quán)理論的基礎(chǔ)上，我國目前對國有股份制企業(yè)采取了“雞尾酒式”的混合治理模式：通過立法擬制了國有產(chǎn)權(quán)主體，以大陸法系股份公司治理機(jī)制為藍(lán)本，吸收、借鑒英美法系的某些制度，并將之與傳統(tǒng)的黨對企業(yè)的政治領(lǐng)導(dǎo)、職工參與民主管理、國企管理者特殊激勵(lì)等做法相結(jié)合。總體上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為當(dāng)前股份制國企的治理實(shí)踐是較為恰當(dāng)、有效的“中國經(jīng)驗(yàn)”，但各項(xiàng)微觀制度仍有待深入研究與完善。
【關(guān)鍵詞】 國企改革 股份制 兩權(quán)分離 治理機(jī)制
論人工智能時(shí)代智能機(jī)器人的刑事責(zé)任能力
●劉憲權(quán) 胡荷佳[4]
【內(nèi)容摘要】 智能機(jī)器人是由程序設(shè)計(jì)和編制而成且具有辨認(rèn)控制能力和學(xué)習(xí)能力，同時(shí)能夠自主思維、自發(fā)行動(dòng)的非生命體。智能機(jī)器人與自然人的根本差異在于其不具有生命體，智能機(jī)器人與動(dòng)物的差異在于其具有辨認(rèn)和控制能力，智能機(jī)器人與普通機(jī)器人的差異在于其可能超越人類設(shè)計(jì)和編制的程序產(chǎn)生獨(dú)立的意識(shí)和意志。不排除智能機(jī)器人實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)行為的可能，其實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)的行為可分為兩種：在程序設(shè)計(jì)和編制范圍內(nèi)與在程序設(shè)計(jì)和編制范圍外。在程序設(shè)計(jì)和編制范圍內(nèi)智能機(jī)器人實(shí)施犯罪行為是按照人類的意識(shí)和意志，應(yīng)當(dāng)將智能機(jī)器人看作人類實(shí)施犯罪行為的“工具”，而發(fā)展到一定階段的智能機(jī)器人可能超越程序的設(shè)計(jì)和編制范圍，按照自主的意識(shí)和意志實(shí)施犯罪行為，因而完全可能成為行為主體而承擔(dān)刑事責(zé)任。
【關(guān)鍵詞】 人工智能 智能機(jī)器人 刑事責(zé)任能力 刑責(zé)承擔(dān)范圍
我國反恐刑法立法的“預(yù)防性”面向檢視
●梅傳強(qiáng) 李 潔[5]
【內(nèi)容摘要】 恐怖活動(dòng)犯罪是全世界面臨的共同難題，社會(huì)的變遷進(jìn)一步加劇了恐怖活動(dòng)犯罪的影響，總體上使得恐怖活動(dòng)犯罪的防控態(tài)勢愈加嚴(yán)峻。在此背景下，我國的反恐刑法體系呈現(xiàn)出“預(yù)防性”的特征和趨勢，形成了典型的預(yù)防性反恐罪名群。預(yù)防性反恐罪名群雖然契合了當(dāng)前的反恐政策需要，但在適用上存在潛在風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)踐中，應(yīng)充分發(fā)揮司法的理性和智慧，準(zhǔn)確甄別“預(yù)防性”面向的潛在風(fēng)險(xiǎn)，使反恐罪名體系在兼顧自身邏輯自洽的同時(shí)，與整個(gè)刑法體系保持協(xié)調(diào)、統(tǒng)一。因此，在罪名體系的判斷中，要準(zhǔn)確、充分且避免重復(fù)評價(jià)，理順罪名間的關(guān)系；在行刑定量配置中，要克服界限模糊不清的弊病，出臺(tái)統(tǒng)一的入罪標(biāo)準(zhǔn)；在各罪形態(tài)把握中，要慎重分析行為形態(tài)，不能忽略未完成形態(tài)而一概以既遂處理；在罪名主觀判斷中，要注意恐怖主義等核心概念的確定性與相對性，注重對犯罪故意、犯罪目的的判斷和證明，既不能客觀歸罪，也要避免主觀歸罪，真正區(qū)分好恐怖主義與其裹挾的正當(dāng)?shù)淖诮探塘x，從思想根源上切斷其為禍之源。
【關(guān)鍵詞】 反恐立法 反恐罪名 “預(yù)防性”面向 恐怖活動(dòng)犯罪
虛假法條、信息發(fā)布與司法改革
——以《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點(diǎn)辦法》第6條為例的分析
●李訓(xùn)虎[6]
【內(nèi)容摘要】 虛假法條不僅充斥于網(wǎng)絡(luò)，同時(shí)成為試點(diǎn)地方有效的實(shí)施細(xì)則，這一前所未有的事件充分暴露出當(dāng)下司法改革信息發(fā)布機(jī)制的失范與無序。功能單一化、片面化、單向化的傾向使得司法改革信息發(fā)布機(jī)制無法實(shí)現(xiàn)基本的信息傳遞功能，無法保障民眾的知情權(quán)。基于承包式推進(jìn)與分包式試點(diǎn)相結(jié)合的司法改革模式，以及民眾參與司法改革機(jī)制缺失的現(xiàn)實(shí)狀況，應(yīng)當(dāng)通過重塑信息傳遞基本功能、再造負(fù)載功能的形式以達(dá)到保障民眾知情權(quán)、促進(jìn)民眾監(jiān)督、參與司法改革的多重功效。
【關(guān)鍵詞】 虛假法條 信息發(fā)布 民眾參與 司法改革
傳統(tǒng)中國的司法理念及其實(shí)踐
●張中秋 潘 萍[7]
【內(nèi)容摘要】 傳統(tǒng)中國的司法理念是“平”，亦即等者同等、不等者不等的動(dòng)態(tài)的合理正義觀。為了將“平”的司法理念落到實(shí)處，傳統(tǒng)中國一是進(jìn)行體現(xiàn)“平”的制度建設(shè)，一是追求“平”的司法實(shí)踐。就制度建設(shè)言，首先是設(shè)立體現(xiàn)“平”的法律規(guī)范；其次是設(shè)立相應(yīng)的司法責(zé)任制度；再次是設(shè)立受理、復(fù)審、直訴等制度；最后是要求司法人員兼具法律和儒學(xué)素養(yǎng)。就司法實(shí)踐言，有兩種觀點(diǎn)：一是主張依法斷案，司法審判不應(yīng)求曲當(dāng)、盡善，實(shí)質(zhì)是追求蘊(yùn)含于法中的義的公平、合理；二是主張?jiān)趯徖韨�(gè)案時(shí)，司法者應(yīng)注重曲法以伸情，實(shí)質(zhì)是追求蘊(yùn)含于法中的仁的重生、恤刑。本文借助案例對此進(jìn)行分析，指出這實(shí)際上是一種相輔相成，亦即仁與義的辯證統(tǒng)一，內(nèi)中體現(xiàn)了“平”的應(yīng)有之義。
【關(guān)鍵詞】 傳統(tǒng)中國 司法理念 “平” 實(shí)踐
中國商法學(xué)實(shí)證研究測評
——基于2000年至2015年的法學(xué)核心期刊論文
●林少偉 林斯韋[8]
【內(nèi)容摘要】 法學(xué)實(shí)證研究的測評普遍存在結(jié)論互相矛盾、忽略學(xué)科異質(zhì)性的測評困境。困境因測量失范而生，概念先定、敘述雜糅是其具體表現(xiàn)。受柯林武德的歷史哲學(xué)和顧頡剛的“古史層累說”啟發(fā)，商法學(xué)實(shí)證研究的測評應(yīng)采取“先測量、后定性、再測量”的新路徑，從材料、問題、方法三層面測評2000年至2015年法學(xué)核心期刊的商法研究論文，歸納出商法學(xué)實(shí)證研究的現(xiàn)實(shí)定義，以助商法學(xué)實(shí)證研究共識(shí)的形成。測評結(jié)果表明，當(dāng)前我國商法學(xué)實(shí)證研究廣受經(jīng)濟(jì)學(xué)影響，并伴有管理學(xué)和政治學(xué)等學(xué)科的影子。商法學(xué)實(shí)證研究現(xiàn)實(shí)定義的形成有著深刻的機(jī)理，是由商法學(xué)者知識(shí)結(jié)構(gòu)的缺陷、核心期刊追逐熱點(diǎn)共同造成。未來，中國商法學(xué)實(shí)證研究應(yīng)當(dāng)面向更密切的學(xué)科互動(dòng)、更恰當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)評價(jià)體系以及本體意識(shí)的覺醒等三個(gè)維度。
【關(guān)鍵詞】 實(shí)證研究 述評方法 方法革新 商法學(xué)
論法律職業(yè)倫理道德責(zé)任的價(jià)值基礎(chǔ)
●張 燕[9]
【內(nèi)容摘要】 法律職業(yè)道德既是法律職業(yè)存在的方式,同時(shí)也為法律職業(yè)者自身的存在提供了某種擔(dān)保。法律職業(yè)倫理是一門關(guān)于法律職業(yè)人的學(xué)問，關(guān)注著法律職業(yè)的需求、權(quán)利、利益和尊嚴(yán)，體現(xiàn)著法律職業(yè)的價(jià)值。公眾對于法律職業(yè)的信賴不僅僅取決于法律人的知識(shí)，同時(shí)也決定于法律人的獨(dú)立人格。法律職業(yè)始終以追求公平、正義這一最高倫理價(jià)值為目的。在一個(gè)民主國家中，法律職業(yè)倫理和道德建設(shè)非常重要，我們的法律職業(yè)始終要有這樣的道德信念。法律職業(yè)理念為法律人獨(dú)立判斷奠定了基本的要求和基礎(chǔ)，是現(xiàn)代司法應(yīng)當(dāng)遵循的關(guān)于法律職業(yè)倫理的科學(xué)認(rèn)識(shí)。善是法律職業(yè)所有一切美德的實(shí)踐理性基礎(chǔ)，法律職業(yè)必須通過培養(yǎng)意志力來獲取這種美德。法律職業(yè)的理性智慧就是法律人在實(shí)踐中作出正確判斷和正確行為去實(shí)現(xiàn)法治目的。法律職業(yè)倫理的道德責(zé)任是法律實(shí)踐的基準(zhǔn)。
【關(guān)鍵詞】 法律職業(yè)倫理 職業(yè)共同體 責(zé)任基礎(chǔ) 目標(biāo)價(jià)值
全國人大常委會(huì)監(jiān)督貨幣政策之改革
●段鴻斌[10]
【內(nèi)容摘要】 實(shí)踐表明，全國人大常委會(huì)對貨幣政策的監(jiān)督總體上比較弱化，其制度因素主要是貨幣政策權(quán)力的配置結(jié)構(gòu)導(dǎo)向間接監(jiān)督，監(jiān)督機(jī)制的必要立法規(guī)范闕如。后金融危機(jī)時(shí)代，發(fā)達(dá)國家國會(huì)運(yùn)用新的政策機(jī)制對本國貨幣政策加強(qiáng)監(jiān)督，以加速經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇。全國人大常委會(huì)監(jiān)督貨幣政策的改革應(yīng)符合法治中國建設(shè)總體要求，體現(xiàn)全方位監(jiān)督理念，以加強(qiáng)監(jiān)督為重心完善具體監(jiān)督制度。經(jīng)濟(jì)金融秩序正常時(shí)期，進(jìn)行過程監(jiān)督，為實(shí)現(xiàn)貨幣政策效用與目標(biāo)提供法治保障；在發(fā)生經(jīng)濟(jì)金融危機(jī)等特殊時(shí)期，宜進(jìn)行審慎監(jiān)督，待事態(tài)結(jié)束后開展事后監(jiān)督。
【關(guān)鍵詞】 貨幣政策 全國人大常委會(huì) 過程監(jiān)督 特殊時(shí)期監(jiān)督
環(huán)境行政公益訴訟訴前程序省思
●劉 超[11]
【內(nèi)容摘要】 在檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境行政公益訴訟的規(guī)范設(shè)計(jì)與制度運(yùn)行中，訴前程序被定位為與訴訟程序同等重要的制度創(chuàng)新。訴前程序在制度設(shè)計(jì)與解釋上存在審查標(biāo)準(zhǔn)結(jié)果導(dǎo)向過于嚴(yán)苛、期限設(shè)置僵化等弊端。問題癥結(jié)源于規(guī)則設(shè)計(jì)與解釋適用偏離了訴前程序的獨(dú)立性價(jià)值，需要通過補(bǔ)強(qiáng)與完善規(guī)則設(shè)計(jì)以彰顯訴前程序的獨(dú)立價(jià)值。具體路徑包括：厘清訴前程序與訴訟程序之銜接規(guī)則體系，對行政機(jī)關(guān)是否履職應(yīng)秉持行為標(biāo)準(zhǔn)而非結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，豐富訴前程序期間行政機(jī)關(guān)履職期限的彈性范圍等。
【關(guān)鍵詞】 環(huán)境行政公益 訴訟訴前程序 獨(dú)立價(jià)值 行為標(biāo)準(zhǔn) 結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)
顯失公平規(guī)定的解釋論構(gòu)造
——基于相關(guān)裁判經(jīng)驗(yàn)的實(shí)證考察
●武 騰[12]
【內(nèi)容摘要】 對我國《民法總則》第151條有關(guān)顯失公平規(guī)定的正確適用，有賴于對既往相關(guān)裁判經(jīng)驗(yàn)的吸收、調(diào)整與完善。顯失公平的客觀要件事實(shí)與主觀要件事實(shí)之間不存在固定的權(quán)重比例，應(yīng)借鑒“動(dòng)態(tài)體系論”，注重將兩者作為一個(gè)整體進(jìn)行綜合考量。在受損害方的客觀利益損失極為嚴(yán)重時(shí)，顯失公平的主觀要件事實(shí)仍不可或缺，但對其可能得出表見證明之結(jié)論。鑒于有關(guān)違約金調(diào)整的規(guī)定、有關(guān)海難救助報(bào)酬或居間報(bào)酬調(diào)整的規(guī)則與有關(guān)顯失公平的規(guī)定之功能界分更加明顯，法院應(yīng)在必要時(shí)就當(dāng)事人是否還需請求酌減違約金或酌減報(bào)酬進(jìn)行釋明。在顯失公平的主觀構(gòu)成要件中，“缺乏判斷能力”的原因包括缺乏一般生活及交易經(jīng)驗(yàn)；應(yīng)在消費(fèi)者合同中補(bǔ)充“利用對方非理性狀態(tài)”的情形；應(yīng)揚(yáng)棄“利用優(yōu)勢”的裁判經(jīng)驗(yàn)，補(bǔ)充“利用依賴關(guān)系”的情形。在原有的顯失公平情形下的法律行為可變更之規(guī)定被刪除后，應(yīng)擴(kuò)張部分撤銷的適用范圍，以構(gòu)建有層次的救濟(jì)體系。
【關(guān)鍵詞】 顯失公平 構(gòu)成要件 解釋論 裁判經(jīng)驗(yàn) 部分撤銷 《民法總則》第151條
共同市場支配地位法律分析框架的建構(gòu)
●侯利陽[13]
【內(nèi)容摘要】 共同市場支配地位是寡頭市場中的重要壟斷形態(tài)，但我國《反壟斷法》第19條對其僅作出了三個(gè)基于市場份額之推定，未能揭示此概念之本質(zhì)。在隨后的執(zhí)法活動(dòng)中，法院和商務(wù)部雖對于共同市場支配地位的分析有所拓展，但卻未能建立完整的分析框架。理論與實(shí)踐的空白亟待填補(bǔ)，盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)寡頭壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)理論及以非合作博弈論為基礎(chǔ)剖析共同市場支配地位損害競爭的理論模型向我們成功展示了共同市場支配地位損害競爭的可能性，但無法闡釋這種可能性的成立要件。基于對歐美執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的比較分析，可得出以高透明度、制約機(jī)制、無外部對抗力量等三要件為核心構(gòu)建適合我國國情的法律分析框架的結(jié)論。
【關(guān)鍵詞】 共同市場支配地位 寡頭依賴 反壟斷法 法律分析框架
稅收情報(bào)自動(dòng)交換中的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)問題
●彭 岳[14]
【內(nèi)容摘要】 隨著稅收情報(bào)自動(dòng)交換成為新的國際通例，納稅人個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)問題正凸顯其重要性。當(dāng)前的稅收情報(bào)自動(dòng)交換存在兩類國際體制，一類以美國的《海外賬戶稅收合規(guī)法案》為代表，具有單邊主義特征，另一類以《多邊稅收征管互助公約》為代表，具有多邊主義特征，無論是哪一類稅收情報(bào)自動(dòng)交換體制，均存在歐盟國家依據(jù)歐洲個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法而拒絕提供納稅人信息的可能性。為了促進(jìn)跨境個(gè)人數(shù)據(jù)的流動(dòng)，美歐簽署了“隱私盾”總協(xié)議，在一定程度上規(guī)避了歐洲法的強(qiáng)制性要求，而中國除了被動(dòng)遵守歐盟國家關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法的相關(guān)規(guī)定外，尚無良策。面對此境況，中國可考慮制定一部綜合性的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法，在提高個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)水準(zhǔn)的同時(shí)，為發(fā)展跨境大數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)確立穩(wěn)定的法律框架。
【關(guān)鍵詞】 稅收情報(bào)自動(dòng)交換 個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù) “隱私盾”總協(xié)議 體制沖突
新型支付方式下詐騙與盜竊的界限
●蔡桂生[15]
【內(nèi)容摘要】 在盜竊案件中，被告人打破管理的行為和財(cái)產(chǎn)損失直接相連。而在詐騙案件中，被害人的處分行為直接導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)減損。盡管詐騙受害人的行為具有“自愿”的表象，但不宜借此主張?zhí)幏忠庾R(shí)屬于成立詐騙罪的必要要素。詐騙罪不是單純的自我損害型犯罪，而是交往溝通型犯罪，其僅以被害人具備“就財(cái)產(chǎn)決策事項(xiàng)加以溝通的意識(shí)”為必要。利用計(jì)算機(jī)病毒截獲數(shù)據(jù)之后，行為人在網(wǎng)銀或其他自動(dòng)支付平臺(tái)轉(zhuǎn)賬的，不符合詐騙的成立條件。回避與財(cái)產(chǎn)權(quán)人在財(cái)產(chǎn)決策事項(xiàng)上的溝通交往，調(diào)換二維碼進(jìn)而代替財(cái)產(chǎn)權(quán)人批量化地收取債權(quán)的，在實(shí)踐中可以普通盜竊罪論處。
【關(guān)鍵詞】 交往溝通型犯罪 處分意識(shí)不要說 網(wǎng)絡(luò)與新型支付方式
著作權(quán)合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)釋疑
●熊 琦[16]
【內(nèi)容摘要】 我國著作權(quán)合理使用制度的立法設(shè)計(jì)源自對《伯爾尼公約》中“三步檢驗(yàn)法”的本土化。然而，由于制度移植僅停留在立法條文借鑒而非解釋規(guī)則上，這使得我國法院在司法實(shí)踐中完全根據(jù)自身的理解適用著作權(quán)合理使用規(guī)則，甚至直接引入判例法國家法官造法的結(jié)論解決相關(guān)案件，導(dǎo)致合理使用的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)喪失可預(yù)期性和可操作性。為調(diào)和著作權(quán)合理使用窮盡式列舉立法與擴(kuò)大解釋需求之間的矛盾，我國需要在解釋論上圍繞“三步檢驗(yàn)法”梳理著作權(quán)合理使用的適用邏輯。通過對國際著作權(quán)公約中“三步檢驗(yàn)法”權(quán)威解釋的分析，可將我國《著作權(quán)法》第22條列舉的12項(xiàng)合理使用類型和《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定的兩個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)分別對應(yīng)“三步檢驗(yàn)法”中的三個(gè)認(rèn)定要件。首先，在解釋順序上應(yīng)遵循將法定列舉類型作為法源基礎(chǔ)的原則，排除超出法定類型的法官造法。其次，以兩個(gè)一般判定要件進(jìn)一步界定著作權(quán)合理使用的適用范圍。通過前者可保護(hù)著作權(quán)人的可期待利益，通過后者可設(shè)定法院在判定可期待利益合理范圍上的自由裁量標(biāo)準(zhǔn)。
【關(guān)鍵詞】 合理使用 著作權(quán)限制 “三步檢驗(yàn)法” 正常使用 合法利益
[1] 作者單位：中國政法大學(xué)。文章的寫作受中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助，教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”、中國政法大學(xué)“優(yōu)秀中青年教師培養(yǎng)支持計(jì)劃”資助。
[2] 作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院。本文系國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“促進(jìn)收入公平分配的財(cái)稅法制創(chuàng)新研究”（13&ZD028）的階段性成果。
[3] 作者單位：福建師范大學(xué)法學(xué)院。本文系國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“國有股權(quán)行使法律問題研究”（編號：13AFX018）的成果。
[4] 作者單位：華東政法大學(xué)法律學(xué)院。本文系國家社科基金重大項(xiàng)目“涉信息網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為法律規(guī)制研究”（項(xiàng)目編號14ZDB147）、中國法學(xué)會(huì)重點(diǎn)委托課題“互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的法律規(guī)制”（項(xiàng)目編號CLS2016ZDWT48）的階段性成果。
[5] 作者單位：西南政法大學(xué)法學(xué)院。本文是2017年度國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“預(yù)防性反恐刑法問題研究”（17AFX017）和西南政法大學(xué)法學(xué)院2018年度學(xué)生科研創(chuàng)新項(xiàng)目的階段性成果。
[6] 作者單位： 2011計(jì)劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院。本文系2017年度國家社科基金項(xiàng)目《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)施中的證據(jù)問題研究》的階段性成果。
[7] 作者單位：中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院、中國政法大學(xué)“2011”計(jì)劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心。本成果系國家2011計(jì)劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心暨國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目中國傳統(tǒng)法哲學(xué)研究（15AFX005）成果。
[8] 作者單位：西南政法大學(xué)民商法學(xué)院、特華博士后科研工作站；中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院。本文是2017年國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（編號17CFX072）的階段性成果。陳醇教授、趙吟副教授、吳飛飛博士曾對本文初稿提出修改意見，在此致以謝意。
[9] 作者單位：甘肅省河西學(xué)院法學(xué)院。
[10] 作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院。本文為司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目2013年度一般項(xiàng)目“我國經(jīng)濟(jì)政策的憲法規(guī)制研究”（編號：13SFB2010）的階段性成果。
[11] 作者單位：華僑大學(xué)法學(xué)院。本文系福建省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃特別委托一般項(xiàng)目“環(huán)境行政公益訴訟規(guī)則體系研究”（FJ2016TWF006）的階段性成果。
[12] 作者單位：中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院。本文為教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目“民法典編纂背景下的中間商合同立法研究”（項(xiàng)目編號：17YJC820054）、教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心項(xiàng)目“合同基礎(chǔ)事實(shí)錯(cuò)誤的類型、救濟(jì)與體系安排”（項(xiàng)目編號：15MSFJD820003）的階段性研究成果。
[13] 作者單位：上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院。本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目（12YJC820037）的階段性成果。
[14] 作者單位：南京大學(xué)法學(xué)院。
[15] 作者單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院。
[16] 作者單位：華中科技大學(xué)法學(xué)院。本文為華中科技大學(xué)自主創(chuàng)新基金重大交叉項(xiàng)目的階段性成果。