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特 稿
中國特色社會主義法治理論的科學定位------------------------------------張文顯/3
專題研究
政府與社會資本合作（PPP）的法律保障
PPP的公共性及其經濟法解析-----------------------------------------------張守文/9
PPP模式中的政府定位---------------------------------------------------------邢會強/17
PPP特許經營協議的法律性質----------------------------------------陳陣香 陳乃新/24
PPP模式中公私利益的沖突與協調--------------------------------------------胡改蓉/30
專 論
借貸合同加速到期條款的破產法審視---------------------------- 韓長印 張玉海/41
公序良俗原則的司法亂象與本相
——兼論公序良俗原則適用的類型化-------------------------------------李 巖/54
從國家主權與歷史傳統看香港特區政治體制--------------------------------- 郝鐵川/69
論 文
正當防衛論---------------------------------------------- [日]山口厚 文 王昭武 譯/80
土地承包權與經營權分離的政策意蘊與法制完善---------------------------- 朱廣新/88
論共同錯誤及其救濟適格性-----------------------------------------------------張金海/101
從“無法可司”到“合法性修辭”
——論創制型案例裁判的經驗與方法-------------------------- 岳彩領 潘 登/112
違法所得沒收條款的刑事法解釋------------------------------------------------時延安/122
爭 鳴
同案同判：一個虛構的法治神話--------------------------------------------周少華/131
國家社科基金項目成果專欄
制度競爭視角下的地方立法權擴容-----------------------------------周尚君 郭曉雨/141
財產權區分制與財產罪法益觀--------------------------------------------------王 駿/152 |
中國特色社會主義法治理論的科學定位
●張文顯[1]
【內容摘要】 對改革開放以來形成和發展的中國特色社會主義法治理論作出科學定位，對于自覺堅持和深入貫徹中國特色社會主義法治理論，充分發揮其在法治建設和法治工作中的思想指導、學理支撐和行動指南作用，具有重要意義。中國特色社會主義法治理論是中國特色社會主義法治道路的核心要義，是中國特色社會主義理論體系的重要組成部分，是對中國社會主義法治實踐的經驗總結和理論表達，是對中華傳統法律文化精華的傳承和對西方法治經驗與理論成果的兼容并蓄，也是與時俱進、不斷創新的理論。
【關鍵詞】 法治理論 科學定位 核心要義
政府與社會資本合作（PPP）的法律保障
【編者按】 近年來，財政部、發改委等相關部門連續出臺了多個關于鼓勵“政府與社會資本合作（PPP）”從事公共基礎設施建設或公共服務（PPP項目）的政策性文件和行政性規章，各級政府也相繼頒布了大量的可選PPP項目，項目總金額已達數萬億元。但是，到目前為止真正簽訂合作協議并實施的項目卻為數甚少。一項于民于國都是極好的政策，為何得不到應有之回應，個中原由值得思考。近期，在華東政法大學經濟法律研究院舉辦的經濟法律高峰論壇上，來自全國的知名專家學者就此議題分別從PPP合作的性質、功能、權利義務配置，以及社會資本的投資保障等方面為PPP的順利推進與實施提供理論支持。為此，本刊特選文從PPP的公共性、PPP中的政府定位、特許經營協議的法律性質以及PPP中公私利益協調等視角展開理論研究，供廣大讀者尤其是決策者參考。
PPP的公共性及其經濟法解析
●張守文[2]
【內容摘要】 公私合作模式（PPP）是公共部門與私人部門合作提供公共物品的制度安排，涉及公共權力的行使與公共利益的保護，具有突出的公共性。PPP的公共性不僅與其制度目標和理論基礎內在一致，也決定其應該遵循公開、公平、公益等重要法律原則。據此，政府應在公私合作過程中擔負起保障與監管職責�；诮洕ňS度，公共性是PPP乃至整體經濟法制度的出發點和落腳點,厘清特許經營制度的特殊性和特許經營協議的性質,對于推進PPP研究與經濟法理論發展具有重要價值。
【關鍵詞】 PPP 公私合作 公共性 公共物品 經濟法
PPP模式中的政府定位
●邢會強[3]
【內容摘要】 在傳統的公共物品理論之下，政府是公共物品的壟斷提供者,而在交易成本公共物品理論之下，政府不再是公共物品的壟斷提供者。PPP模式下的政府應該轉變角色，由公共物品的壟斷提供者轉變為合作者和監管者。為此，當務之急應考慮制定專門的、綜合性的《政府和社會資本合作法》，為PPP模式的順利推進掃清擔保、仲裁、招投標等方面的法律障礙，規范和保障政府監管權力的行使，保護社會資本的合法利益。
【關鍵詞】 PPP 公共物品理論 交易成本公共物品理論
PPP特許經營協議的法律性質
●陳陣香 陳乃新[4]
【內容摘要】 PPP特許經營協議屬于民事合同、行政合同、商事合同還是經濟法上的合同，一直觀點紛呈�！痘A設施和公用事業特許經營管理辦法》認為特許經營協議是公私合作經營合同，即經濟法上的合同。特許經營協議調整的是公私合作經營關系，確認、設定和保護的是公私雙方的經營權，規范的是公共產品的經營行為。循此路徑可破解PPP模式之特許經營中的諸多難題，有利于推進特許經營的順利與健康發展。
【關鍵詞】 PPP 特許經營協議 公私合作經營 經營權
PPP模式中公私利益的沖突與協調
●胡改蓉[5]
【內容摘要】 PPP模式的本質在于公共部門與私人部門之間的合作伙伴關系。制度設計者希冀通過利益共享、風險共擔，實現二者間的互助共贏。但實踐中的PPP模式卻存在著公益牽制私益、私益“鎖定”公益的沖突與博弈。就法律層面而言，對于二者利益的協調必須跳出公法與私法二元思維模式的束縛，過于強化私法容易導致公共利益的削弱，而偏重公法又無法調動私人資本參與公共項目建設和公共服務的積極性。因此，理性的PPP法律制度設計應在PPP特許經營協議的制定、修改以及權利配置的過程中注重公益因素的考量與嵌入；同時，又應以投資回報率的合理確定、市場需求的適度保證、價格機制的公平設置為主線對私益予以充分的尊重與保護。
【關鍵詞】 PPP 合作伙伴關系 利益沖突 法律協調
借貸合同加速到期條款的破產法審視
●韓長印 張玉海[6]
【內容摘要】 借貸合同中的加速到期條款作為貸款人在借貸合同中廣泛采用的一種借貸風險管理方式，于借款人進入破產程序之后，其效力應否得到破產法的承認、應否依照破產撤銷權規則作為未到期債權或者已到期債權的清償而加以撤銷，是一個理論上研究不足且實踐中認識迥異的問題。由于破產撤銷權的功能在于維持破產程序啟動前債權人之間彼此既定的權利位階，即保障破產法“同等債權同等對待”立法旨趣的實現，故在借款人進入破產程序之后，難以將加速到期條款列入破產撤銷權的規制范圍之內，其效力應得到破產法的承認。但在實務中不僅銀行債權人在主張債權加速到期后實施的抵銷行為應受我國《企業破產法》第40條的拘束，而且發生在破產臨界期內的抵銷也應受到適當限制，以免當事人通過諸如增加賬戶內余額等方式使抵銷權人獲得破產法外的優待。
【關鍵詞】 借貸合同 加速到期條款 合同終止權 破產撤銷權 偏頗清償
公序良俗原則的司法亂象與本相
——兼論公序良俗原則適用的類型化
●李 巖[7]
【內容摘要】 司法案例為公序良俗原則的研究提供了豐富的素材，但相關案例卻顯示出公序良俗原則在司法適用中的種種亂象,諸如有具體法律規范依據卻向一般條款逃逸、僅作為增強法院判決說服力的工具、作為其他民法基本原則的替代、與無效行為和效力待定行為規范混同適用等。亂象之成因在于對其適用條件認識不清，對法律原則存在盲目崇拜心理，對民法各項基本原則之間界限的界定混亂，以及對法律行為效力制度的適用邏輯存在認知性錯誤。公序良俗原則的適用應以存在法律漏洞或法律規定存在沖突為前提，在窮盡效力待定行為規范和無效行為規范而無法救濟之后再予以適用。公序良俗原則具有適用范圍的普遍性，即除具有否定法律行為的效力外，在違背公序良俗型侵權和不法給付型不當得利領域亦可適用。公序良俗原則的適用還需保持本土性和時代性。在考慮上述標準后對公序良俗原則應采用類型化的方法予以適用,其類型大致包括禁止祖父母、外祖父母等近親屬探望孫子女、外孫子女的行為，請托他人辦事形成的協議或不當得利，以人身為交易內容或所附條件的民事協議，違反性道德而為的贈與，侵犯生命周期儀式的行為等五種。
【關鍵詞】 公序良俗原則 公序良俗類型化 誠實信用原則 無效法律行為 一般條款
從國家主權與歷史傳統看香港特區政治體制
●郝鐵川[8]
【內容摘要】 鄧小平在《香港特別行政區基本法》起草期間，明確否定了香港特區實行西方政治體制的主張，堅持國家主權、兼顧香港歷史、不照搬西方政治制度模式成為設計香港特區政治體制的指導思想。《香港特別行政區基本法》基于中央對香港特區的主權性管治權，規定了全國人大及其常委會、中央人民政府（國務院）對香港特別行政區的一部分立法權、行政權和法律適用的約束權；基于尊重香港歷史傳統，《香港特別行政區基本法》將原來的總督制度改造成行政主導制度，將原來體現“行政吸納政治”的行政局制度改造成行政會議制度，將原來的英美法系傳統基本保留。以往對香港特區政治體制的研究，僅從“行政主導，立法和行政之間既互相制衡、又互相配合，司法獨立”這一范疇來論證香港特區政治體制既非英式議會內閣制，也非美式三權分立制度，而未從國家主權和香港歷史角度加以考察。
【關鍵詞】 香港特區政治體制 國家主權 歷史傳統 行政主導
正當防衛論
●［日］山口厚文 王昭武譯[9]
【內容摘要】 正當防衛是違法阻卻事由。雖不以“補充性要件”與“損害均衡要件”作為成立要件，但要成立正當防衛，首先，前提條件是正面臨“緊迫的”非法侵害，預見到侵害之后，又出于積極的加害意思而面對侵害的，則否定存在緊迫性；其次，以“防衛意思”為必要，只要能認定多少存在防衛動機，就有可能認定存在防衛意思，但在攻擊動機或者攻擊意思壓倒其他動機，實際上已經不能認定存在防衛動機的場合，應否定存在防衛意思；最后，必須是為了防衛而“不得已實施的行為”，對此，不是以其最終造成的損害結果的大小，而應該以其是否屬于排除不法侵害所必要的行為為根據進行判斷。另外，對于自招侵害的情形，由于可以評價為在起初招致侵害行為的階段，就已經開始實施非法的相互爭斗行為，對于反擊行為，可否定存在緊急行為性。
【關鍵詞】 正當防衛 緊急避險 防衛行為 防衛意思 自招侵害
土地承包權與經營權分離的政策意蘊與法制完善
●朱廣新[10]
【內容摘要】 土地承包權與經營權分離政策的意蘊是，在穩定土地承包經營權的前提下，使實際經營土地者可以獲得一種具有物權效力和抵押功能的財產權。該政策事實上是土地承包關系長久不變政策的延伸，體現了農村土地集體所有制的內在要求�，F行土地承包經營權流轉制度存在權利形態單一、權利效力弱、權利期限短、權利缺乏抵押功能等缺陷，這是兩權分離變革得以形成的法制背景。在立法完善方面，可將實際經營土地的權利看作一種在土地承包經營權之上設立的次級土地承包經營權。次級土地承包經營權的名稱可通過解釋我國《物權法》第125條獲得正當性。次級土地承包經營權的期限、抵押以及權利終止時次級土地承包經營權人的土地特別改良費用返還請求權，需要通過完善現行法律規定予以規范。
【關鍵詞】 土地承包經營權 土地承包權 土地經營權 次級土地承包經營權
論共同錯誤及其救濟適格性
●張金海[11]
【內容摘要】 共同錯誤是指在締約過程中雙方當事人對于與締約相關的特定事項具有相同的不準確認識。鑒于在自始履行不能等情況下所發生的錯誤通常為共同錯誤，并且在計算錯誤等情況下共同錯誤比單方錯誤更易于引發救濟，有必要在法理上對其加以探討。共同錯誤能否引發救濟的關鍵在于因錯誤而遭受不利影響的一方是否承擔了發生錯誤的風險。在無從根據當事人的意思分配風險時，可斟酌合同的利益交換格局、合同的特性等因素加以判斷。影響風險分配的諸要素應結合不同的案型予以具體化。
【關鍵詞】 共同錯誤 救濟適格性 風險分配 案型
從“無法可司”到“合法性修辭”
——論創制型案例裁判的經驗與方法
●岳彩領 潘 登[12]
【內容摘要】 創制型案例的裁判面臨著兩種困境：一是“無法可司”的尷尬；二是規則缺失，社會對司法權肆意專斷存在擔憂。在創制型案例裁判文書中，呈現出“無法可司”與“合法性修辭”的二元裁判結構。其中，“合法性修辭”是解決“無法可司”的實踐經驗與方法。一方面，“合法性修辭”是判決合法的表面論據和規則創制實質遮掩，在這種遮掩之下，法院/法官創制規則裁判案件，解決了“無法可司”的難題；另一方面，“合法性修辭”本身受到“合法性”的制約，這具體表現為形式上與實質上的正當性約束。其中，“為當事人/社會所接受”、“符合公正理念”、“堅持分權原則”、“追求法治精神”等實質性限制條件構成了對法院/法官裁判的主要規制，能消除對司法權力專制的擔心。
【關鍵詞】 創制型案例 無法可司 合法性修辭
違法所得沒收條款的刑事法解釋
●時延安[13]
【內容摘要】 對違法所得沒收程序的適用，應將《刑法》第64條和《刑事訴訟法》第280條相結合進行解釋。該類案件的證明標準，不應適用刑事訴訟法“確實、充分”的標準，而應采取相對較低的證明標準；對違法所得案件范圍的界定，應結合刑法解釋原理進行判斷；對違法所得的對象范圍，應在充分理解其內涵的基礎上，理解違法所得的構成，并充分考慮違法所得與犯罪行為的相關性問題；刑事訴訟法中“沒收”的含義應當理解為追繳。
【關鍵詞】 違法所得 證明標準 文義解釋 目的解釋
同案同判：一個虛構的法治神話
●周少華[14]
【內容摘要】 因其頭頂“正義”與“法治”的雙冕光環，由“適用法律人人平等”的憲法原則推導而來的“同案同判”儼然成為司法公正的代名詞，獲得了無可爭辯的知識上的合法性。然而，“同案同判”世所公認的正確性卻將很多重要的問題遮蔽起來，導致人們對“差異化判決”產生了深深的誤解，并在一定程度上放大了“同案不同判”現象的嚴重性。實際上，嚴格意義上的“同案”并不存在，致力于結果平等的“同判”主張的理論邏輯是非常脆弱的�！巴竿小闭斝缘睦頁䞍H在于它對形式公平的表達，對實質公平的實現，它卻無法給出有力的論證。何況，司法實踐當中普遍存在的乃是“相似案件”（實質上的“異案”），因此，我們真正需要解決的現實問題其實并非“同案不同判”，而是“類似案件不類似處理”。
【關鍵詞】 司法公正 同案同判 差異化判決 個案正義
制度競爭視角下的地方立法權擴容
●周尚君 郭曉雨[15]
【內容摘要】 通過展開地方立法權的權屬界定可以發現，地方立法權“收放之爭”與我國改革戰略基本同步。從制度競爭視角重新審視《立法法》修改和權屬擴容的結構與邏輯，能夠有效揭示本輪地方立法權擴容的改革預設與制度優劣。在確保法律層級效力得到充分尊重和維護的前提下，通過地方立法權擴容可以有效糾正中央立法與地方立法交叉重疊問題，節省立法資源，推動立法配置向“帕累托最優”的縱向制度競爭邁進，有可能實現立法質量的切實提升；同時，擁有立法權的地方主體可以通過立法方式凸顯區位優勢，依法改革，在克減改革風險的同時促進地方“非同質化”橫向制度競爭。當然，單純通過地方立法權擴容方式并不足以實現地方發展方式由財政激勵型發展邁向地方法治競爭發展，全面依法治國必須在發揮立法區位優勢的前提下，推動司法中央“集權”和行政地方分權同步發育。
【關鍵詞】 擴容 制度競爭 區位優勢 法治競爭
財產權區分制與財產罪法益觀
●王 駿[16]
【內容摘要】 物權債權區分制為民法財產權的構建提供了基本架構。通過將兩者的區分還原為支配權與請求權、絕對權與相對權等構成要素，并從這些要素出發，深入探究各種不同類型財產權的構成和特點，為保護各種財產權提供基本的分析工具。在我國既存的財產罪法益觀中，所有權說存在規范誤讀，修正的所有權說消解財產權的區分，“本權—占有”的法益論框架對權利性質的區分度明顯不足。借鑒財產權區分制的實益，應以“支配權—請求權”為中心構建新型財產罪法益觀。即在“權利”層面，將權利分為“支配性財產權”與“請求性財產權”，前者包含絕對的支配權與相對的支配權，后者包括絕對的請求權與相對的請求權；在“事實狀態”層面，與權利分類相呼應，將事實狀態分為“支配性狀態”與“請求性狀態”。
【關鍵詞】 財產權區分制 財產罪 法益 支配權 請求權
[1] 作者單位：國家司法文明協同創新中心、浙江大學、吉林大學。
[2] 作者單位：北京大學法學院、北京大學經濟法研究所。
[3] 作者單位：中央財經大學法學院。本文系2015年度國家社會科學基金重大項目《政府與社會資本合作（PPP）模式立法研究》的階段性成果。
[4] 作者單位：澳門科技大學法學院、湘潭大學法學院。
[5] 作者單位：華東政法大學。本文系國家社科基金重點項目“國有企業法律制度重構研究”(12AFX011)及國家社科基金一般項目“市場化背景下國有資本運營公司法律制度創新”(14BFX166)的階段性研究成果。
[6] 作者單位：上海交通大學凱原法學院。
[7] 作者單位：遼寧大學法學院。
[8] 作者單位：上海市文史研究館、華東政法大學。
[9] 作者單位：日本東京大學、日本早稻田大學；譯者單位：蘇州大學王健法學院。
[10] 作者單位：吉林大學法學院。
[11] 作者單位：四川大學法學院。本文系作者主持的教育部人文社會科學青年基金項目“意思表示錯誤制度研究”（項目編號：10YJC820153）的階段性成果之一。
[12] 作者單位：東南大學法學院。
[13] 作者單位：中國人民大學法學院。
[14] 作者單位：東南大學法學院。本文系2010年度教育部“新世紀優秀人才支持計劃”與江蘇省333人才工程支持項目“刑事個案公正的實現方法研究”之研究成果。
[15] 作者單位：西南政法大學、重慶市“2011計劃”地方立法研究協同創新中心。本文為國家社科基金項目“法治國家建設的地方實踐模式研究”（項目編號：12CFX001）的階段性成果。
[16] 作者單位：浙江大學寧波理工學院。本文系國家社科基金項目“財產保護的刑法介入問題研究”（14BFX041）的階段性成果。