法務(wù)時評
刑法應(yīng)當理性應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)謠言——對網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實證評估
摘要：網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋對侮辱、誹謗等罪名的規(guī)定只是入罪標準的細化，而以尋釁滋事罪處理網(wǎng)絡(luò)謠言則是一個突破，尋釁滋事罪所具有的口袋性特征使其能對網(wǎng)絡(luò)謠言無所不包地一網(wǎng)打盡，導(dǎo)致刑法的規(guī)范性、協(xié)調(diào)性進一步喪失，致使公民的言論表達權(quán)已經(jīng)受到實質(zhì)的損害，也導(dǎo)致司法實踐處理程序和處理結(jié)果的飄忽不定。對網(wǎng)絡(luò)虛假信息處理實踐的偏差一方面是規(guī)范本身的問題，同時也有對規(guī)范本身的誤讀。虛假信息應(yīng)當理解為沒有根據(jù)的信息，應(yīng)具備無根據(jù)性、具體性、可信性和關(guān)聯(lián)性。公共場所實際上是一個空間范疇的概念，盡管許多人將空間區(qū)分為物理空間和虛擬空間，但實際上只是將“空間”一詞虛擬化理解，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間不具有空間的基本屬性。公共秩序是指公眾生活的平穩(wěn)和安寧，公共秩序嚴重混亂是指公眾日常生活被迫中斷或不能正常進行的狀況。網(wǎng)絡(luò)空間不是公共場所，網(wǎng)絡(luò)空間秩序、道德秩序以及國家形象都不屬于公共秩序。對虛假信息的“明知”應(yīng)是“確實知道”，而不包括“可能知道”。對“惡意”的強調(diào)形式上有利于縮小犯罪圈，但現(xiàn)實可能導(dǎo)致削弱對明知的認定，無視構(gòu)成要件的規(guī)范性要求。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)謠言； 尋釁滋事； 虛假信息； 公共秩序； 惡意；
基金：“高水平特色法學(xué)學(xué)科建設(shè)與人才培養(yǎng)工程(085工程) ”與“上海市一流學(xué)科建設(shè)項目”成果
“海娜號”郵輪被扣事件的法律思考
摘要：“海娜號”郵輪被扣事件雖然從本質(zhì)上說是一次法律糾紛，韓國法院對本案具有司法管轄權(quán)，有權(quán)根據(jù)申請“假扣押”郵輪，但是其執(zhí)法行為的合理性卻值得商榷。“海娜號”郵輪被扣事件同時也反映出對游客權(quán)益的法律保護還相當薄弱，我國的商業(yè)誠信與法律環(huán)境都存在很大的缺陷。
專 論
隱性破產(chǎn)規(guī)則的正當性分析——以公司法相關(guān)司法解釋為分析對象
摘要：隱性破產(chǎn)規(guī)則是指那些存在于顯性(法典意義上)破產(chǎn)法規(guī)范之外，卻又實際調(diào)整或涉及破產(chǎn)事項的非破產(chǎn)法規(guī)則。根據(jù)其是專門針對還是可能涉及破產(chǎn)臨界或事實破產(chǎn)問題，可以將隱性破產(chǎn)規(guī)則分為特別隱性規(guī)則和一般隱性規(guī)則。對兩種規(guī)則進行破產(chǎn)法檢視所采用的具體標準及所涉效力并不相同。前者若不是破產(chǎn)中立的，對其正當性及其特別創(chuàng)設(shè)的權(quán)利不應(yīng)予以承認；對于后者，破產(chǎn)法不否認其正當性，但可根據(jù)破產(chǎn)程序的特別需要，在提供替代保護的基礎(chǔ)上限制其普適性權(quán)利的行使。
關(guān)鍵詞：隱性破產(chǎn)規(guī)則； 事實破產(chǎn)； 非破產(chǎn)法； 破產(chǎn)中立；
存疑時有利于被告的根據(jù)
摘要：有利于被告之所以構(gòu)成刑事法界歷久彌新的話題，是因為其根植于深厚的神學(xué)、道德、法學(xué)與人權(quán)理論之中，并得到了法官的良心、社會的寬容、國家的責任與個人的自由等多種理念的支撐。在當下中國，有利于被告雖已成為一個熱門話題，但是，法官的良心難以自律、社會的寬容有待彰顯、國家的責任模糊不清、個人的自由尚不充分，這就注定了有利于被告作為一種理念的樹立與作為一條刑事法原則的生成仍是任重道遠。
基金：湖南省社科基金項目“有利被告論研究”(項目編號：11YBB160)的階段性成果
論最高人民法院裁判規(guī)則的形成功能——以最高院民事司法解釋為分析對象
摘要：改革開放以來最高人民法院裁判規(guī)則形成功能呈現(xiàn)出偏重形成高度抽象規(guī)則、淡化針對個案形成具體規(guī)則，偏重裁判規(guī)則形成過程中的政府主導(dǎo)、淡化法院根據(jù)司法實踐自發(fā)形成裁判規(guī)則.偏重裁判規(guī)則形成的推理啟動機制，淡化經(jīng)驗啟動機制的特點。最高人民法院需要強化裁判規(guī)則形成功能的目的論立場，不能忽視裁判規(guī)則形成功能的主動性，并且現(xiàn)有的裁判規(guī)則形成功能的抽象發(fā)揮模式并不違憲。最高人民法院裁判規(guī)則形成功能最大的正面效應(yīng)是其從技術(shù)(如舉證責任倒置)和理念(如強化物權(quán)債權(quán)化)兩個層面形成的裁判規(guī)則有力地回應(yīng)了社會轉(zhuǎn)型的需要。裁判規(guī)則形成活動是在法律規(guī)則、法律原則和法律理念指導(dǎo)下進行的法律意義澄清和漏洞填補活動，尊重法律是裁判規(guī)則形成功能發(fā)揮的首要原則。
關(guān)鍵詞：最高人民法院； 裁判規(guī)則； 司法解釋； 法律目的； 法律技術(shù)；
基金：國家社科基金青年項目“民生視野下適當生活水準權(quán)的法律保障”(項目批準號：11CFX031)；山東大學(xué)人文社會科學(xué)青年團隊項目“經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利的法律保障與制度實現(xiàn)”(項目批準號：IFYT12087)的階段性成果。
論文
憲法實施的觀念共識與行動邏輯
摘要：憲法實施的核心是對公權(quán)行為的合憲性進行審查與監(jiān)督。對憲法實施作寬泛理解，可能會淹沒憲法實施的真義與精髓并隔膜人們對憲法的認知與敬仰。在制度創(chuàng)新屢屢受挫和舉步維艱的情況下，就無法再一味地寄希望于通過制度的建構(gòu)與完善而打破憲法實施的沉寂局面。我國的憲法實施既需要扎實有效地培育和聚積各種內(nèi)生性能量，也需要在關(guān)鍵的臨界點上經(jīng)由憲法時刻的洗禮而實現(xiàn)積極的突破。
關(guān)鍵詞： 憲法實施； 觀念共識； 憲法意識； 憲法時刻；
基金： 司法部2012年度國家法治與法學(xué)理論研究項目“憲法實施問題研究”(項目編號：12SFB1002)的階段性研究成果
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條及其司法解釋之規(guī)范目的
摘要：《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋(一)》第10條都規(guī)定了我國涉外民事法律關(guān)系中有關(guān)強制性規(guī)定的適用問題。在我國，司法解釋是法律的生命，但對任何一個法條的解釋和適用都必須從其規(guī)范目的出發(fā)，即對條文的解釋應(yīng)該具有不可替代的獨特規(guī)范之目的，以避免重復(fù)解釋與解釋歧義，對《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條的司法解釋的理解也應(yīng)如此。
關(guān)鍵詞： 法律適用法； 直接適用的法； 強制性規(guī)定； 司法解釋；
我國墓地不動產(chǎn)權(quán)利的確立
摘要：當前我國民事立法中對墓地上民事權(quán)利的規(guī)定是缺失的，這導(dǎo)致了對墓主及墓主近親屬利益的保護不力。墓地不能作為人身權(quán)的客體，應(yīng)屬“具有人格利益的財產(chǎn)”，但前提是墓地的財產(chǎn)權(quán)客體地位的確立。但是我國物權(quán)制度卻將墓地排除在外，墓地不具有不動產(chǎn)客體的應(yīng)有法律地位。宜通過統(tǒng)一立法確立墳?zāi)沟乃袡?quán)以及建設(shè)用地使用權(quán)，但同時將墳?zāi)顾袡?quán)限定在祭奠、墓地及附屬設(shè)施的維護、排除非法侵害墓地、墓地搬遷四個方面。
關(guān)鍵詞： 墓地； 具有人格利益的財產(chǎn)； 墳?zāi)顾袡?quán)； 墓地建設(shè)用地使用權(quán)；
基金：司法部中青年項目“我國墓地不動產(chǎn)權(quán)利研究”(編號：12SFB3022)之中期成果
論對公民表達的政府回應(yīng)義務(wù)
摘要：在公民民主意識迅速增長和新媒體等資訊手段日益發(fā)達的形勢下，應(yīng)當把回應(yīng)型政府建設(shè)作為政府建設(shè)的重要內(nèi)容。公民表達是公民直接或間接地以政府為對象的表達行為。在面對不同渠道的公民表達時，國家機關(guān)負有不同程度的回應(yīng)義務(wù)。從社會性渠道、到參與性渠道、再到機構(gòu)性渠道，國家機關(guān)的回應(yīng)義務(wù)越來越高。不同性質(zhì)的國家機關(guān)以及國家機關(guān)在行使不同性質(zhì)的權(quán)力過程中負有不同的回應(yīng)義務(wù)。從裁判權(quán)、到管理權(quán)、再到規(guī)范制定權(quán)，國家機關(guān)的回應(yīng)義務(wù)越來越高。
關(guān)鍵詞： 公民表達； 回應(yīng)義務(wù)； 回應(yīng)型政府；
基金： 2012年司法部國家法治與法學(xué)理論研究一般項目“網(wǎng)絡(luò)反腐的法治保障與規(guī)范”(項目編號：12SFB2004)；復(fù)旦大學(xué)985工程三期項目“當代中國國家成長中的公法實施問題研究”(項目編號：2012SHKXYB0012)的階段性成果
關(guān)于中國“文化憲法”的思考
摘要：“文化憲法”包含文化國策與文化基本權(quán)利兩個方面，前者要求國家應(yīng)當服務(wù)于文化本身，后者強調(diào)國家不應(yīng)干預(yù)文化的自主性。那種所謂加強“文化立法”以實現(xiàn)“文化的大發(fā)展大繁榮”的思路是典型的計劃經(jīng)濟思維。文化的繁榮離不開言論自由、出版自由、傳播自由、藝術(shù)自由等表現(xiàn)自由以及學(xué)術(shù)自由等基本權(quán)利的有效保障。
關(guān)鍵詞：文化憲法； 文化國策； 文化權(quán)利；
刑事推定與無罪推定之契合
摘要：刑事推定與無罪推定的關(guān)系關(guān)涉推定在刑事法領(lǐng)域的適用是否具有正當性的根本問題，理順二者的關(guān)系對于促進刑事推定理論研究意義重大。刑事推定規(guī)范具有專門的結(jié)構(gòu)和效力特征。在規(guī)范的適用中，被告人承擔證明責任的屬性為主觀證明責任，符合客觀證明責任始終固定于控訴方的無罪推定要求；被告人針對推定事實有效反駁的標準低至“真?zhèn)尾幻?/span>”的程度，亦與控訴方對于基礎(chǔ)事實與全案事實的證明必須達到法定最高標準的要求一致。刑事推定完全契合作為證明責任分配準則的無罪推定的精神，二者不相矛盾。
關(guān)鍵詞： 刑事推定； 無罪推定； 證明責任； 證明標準；
基金：國家社會科學(xué)規(guī)劃基金青年項目“刑事推定性規(guī)范創(chuàng)制問題研究”(項目批準號：12CFX042)；遼寧省社會科學(xué)規(guī)劃基金項目“刑事推定創(chuàng)制問題研究”(項目批準號：L11DFX020)；遼寧大學(xué)2010年度人文社科類青年基金項目的資助
專題研究
中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)法制保障的探索與實踐
摘要：法制保障既是推進自貿(mào)試驗區(qū)各項工作的前提，也是自貿(mào)試驗區(qū)順利運行的重要保障。這項探索性的工作無先例可循，充滿挑戰(zhàn)。在自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)中，應(yīng)該強化國家法制統(tǒng)一原則，進一步解放思想、更新觀念，創(chuàng)新立法方式，妥善處理好法律的階段性、穩(wěn)定性、普適性與改革開放的前瞻性、多變性、特殊性的關(guān)系，努力形成自貿(mào)試驗區(qū)法律制度上可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗。
關(guān)鍵詞：自貿(mào)試驗區(qū)； 法制保障； 立法方式創(chuàng)新； 觀念更新；
中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)的監(jiān)管法律制度設(shè)計
劉水林 上海財經(jīng)大學(xué)中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)協(xié)同創(chuàng)新研究中心
摘要： 自貿(mào)試驗區(qū)的監(jiān)管應(yīng)遵循一般監(jiān)管的基本要求，其核心理念為依規(guī)監(jiān)管、合理監(jiān)管。其合理性有賴于以程序制度加以保障，如透明度制度、參與協(xié)商制、公私合作制等，并要求進行規(guī)制影響分析。國外成功的自由貿(mào)易區(qū)的監(jiān)管經(jīng)驗和慣例說明，要有獨立的、權(quán)威性監(jiān)管機構(gòu)，遵循“一線放開，二線管住，區(qū)內(nèi)自由”的原則與慣例。自貿(mào)試驗區(qū)監(jiān)管的關(guān)鍵在于依法設(shè)立權(quán)威性的監(jiān)管機關(guān)，加快專項立法研究，特別是制定“規(guī)制程序法”，為自貿(mào)試驗區(qū)的規(guī)范運作提供監(jiān)管法制保障。
關(guān)鍵詞： 自貿(mào)試驗區(qū)； 自由貿(mào)易區(qū)； 監(jiān)管； 合理性；
中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)建立對法律服務(wù)業(yè)的影響
盛雷鳴；彭輝；史建三 上海市律師協(xié)會；上海社科院法學(xué)所
摘要：自貿(mào)試驗區(qū)的建設(shè)將會催生法律服務(wù)需求的迅速升溫，但由于其在業(yè)務(wù)類型、律師團隊能力及律師事務(wù)所管理水平、準入門檻、市場增長空間以及市場擁擠度等方面與傳統(tǒng)的法律服務(wù)存在顯著差異，這就給現(xiàn)有的法律服務(wù)業(yè)帶來了沖擊。推進自貿(mào)試驗區(qū)法律服務(wù)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的著力點應(yīng)聚焦于：健全法律服務(wù)的對外開放機制，在此基礎(chǔ)上進一步加強中外律師界的交流與合作；加強政府部門誠信體系建設(shè)。律協(xié)信息收集、整理和預(yù)判工作以及律師事務(wù)所優(yōu)化自身定位，以此健全法律服務(wù)業(yè)的競爭機制；吸引優(yōu)秀人才進入律師隊伍，實行律師專業(yè)化管理并加強對青年律師的培養(yǎng)。以此完善法律服務(wù)業(yè)的人才策略。
關(guān)鍵詞：自貿(mào)試驗區(qū)； 法律服務(wù)業(yè)； 市場準入； 行業(yè)開放； 人才培養(yǎng)；
法律實務(wù)
環(huán)境保護相鄰權(quán)制度之體系解釋與司法適用
摘要：環(huán)境保護相鄰權(quán)是現(xiàn)代民法的一項重要制度。它是指基于環(huán)境保護的客觀要求，在一定范圍和限度內(nèi)的相鄰關(guān)系中，環(huán)境法律關(guān)系主體之間產(chǎn)生的財產(chǎn)性權(quán)利與人格性權(quán)利相結(jié)合的復(fù)合性權(quán)利。我國《物權(quán)法》第90條在充分參酌其他國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗與有益判例、學(xué)說的基礎(chǔ)上，具體規(guī)定了環(huán)境保護相鄰權(quán)制度。在司法實踐中正確適用該條文，一方面需要對“相鄰”、 “環(huán)境污染侵害的對象”、 “國家規(guī)定”作出合理的解釋；另一方面需要對相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人在何種情況下有權(quán)禁止環(huán)境污染物的侵擾、在何種情況下對此項侵擾負容忍義務(wù)以及在負容忍義務(wù)時是否有補償請求權(quán)作出進一步的論證。
關(guān)鍵詞：環(huán)境保護相鄰權(quán)； 侵擾； 合理性； 容忍義務(wù)； 補償請求權(quán)；
基金： 國家社會科學(xué)基金項目《私法上的容忍義務(wù)和相鄰權(quán)的行使與限制》(項目編號：08BFX024)的階段性成果
網(wǎng)絡(luò)商業(yè)環(huán)境中競爭關(guān)系的司法界定——基于網(wǎng)絡(luò)不正當競爭案件的考察
王永強 中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院
摘要：在我國網(wǎng)絡(luò)商業(yè)環(huán)境不正當競爭案件的審理中，法院對競爭關(guān)系的界定主要采用三種模式，一是界定為直接(同業(yè))競爭關(guān)系，二是界定為間接競爭關(guān)系，三是回避競爭關(guān)系的界定問題。這反映出網(wǎng)絡(luò)商業(yè)環(huán)境中競爭關(guān)系司法界定的新趨勢，包括堅守競爭關(guān)系為審理該類案件的邏輯基點，直接(同業(yè))競爭關(guān)系的延伸解釋以及間接競爭關(guān)系的創(chuàng)造性認定。回避競爭關(guān)系的處理方式并不具備理論上的有力支持。網(wǎng)絡(luò)商業(yè)環(huán)境中競爭關(guān)系體現(xiàn)出新的特征，競爭范圍擴張為全網(wǎng)絡(luò)競爭，競爭界限淡化為跨界競爭，競爭手段轉(zhuǎn)變?yōu)橐约夹g(shù)競爭與標準競爭為主，競爭的主要參與者轉(zhuǎn)變?yōu)楦骷毞质袌龅摹邦I(lǐng)頭羊”企業(yè)。網(wǎng)絡(luò)商業(yè)環(huán)境中競爭關(guān)系的新趨勢與新特征，以及由此帶來的競爭關(guān)系司法界定方面新的變化是法學(xué)中競爭關(guān)系向經(jīng)濟學(xué)中競爭關(guān)系內(nèi)涵與外延的回歸，是在司法界定中還原了競爭關(guān)系的本來面目。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)商業(yè)環(huán)境； 不正當競爭； 競爭關(guān)系； 全網(wǎng)絡(luò)競爭； 跨界競爭；
基金：中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金項目資助課題《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的法律規(guī)制研究》(2010040)的研究成果
檢察理論與實踐
非法代理境外黃金期貨交易行為之性質(zhì)認定
薛培；曹堅 四川省成都市人民檢察院；上海市人民檢察院第一分院
<正>一、非法代理境外黃金期貨交易行為認定之觀點指向近年來，非法代理境外黃金期貨交易等變相期貨交易類型案件數(shù)量逐步攀升，犯罪標的物價值迅速增長，犯罪手段不斷翻新，犯罪方式日趨復(fù)雜，案件偵查起訴審判更趨棘手。①在司法實踐中，囿于犯罪證據(jù)搜集存在相應(yīng)困難，以及基于寬嚴相濟刑事政策等因素的影響，司法機關(guān)認定多以非法經(jīng)營罪為最佳路徑選擇。案例一：2011年2月，被告人王旭以自己為法人代表伙同他人成立A貴金屬有限公司(以下簡稱A
私募與非法集資犯罪的邊界
<正>一、私募與非法集資活動邊界的模糊性廣義的私募，指非公開募集資金的行為。這種投資形式應(yīng)當具備一定的特征，達到一定的標準，并以此區(qū)別于"公募"或者非法集資行為。根據(jù)不同的標準,私募有不同的分類。如根據(jù)募集資金的用途可分為私募股權(quán)基金和私募證券基金，根據(jù)募集資金的方式可分為公司式募集、契約式募集、有限合伙式募集等等。2011年11月2日，國家發(fā)展改革委辦公廳出臺《關(guān)于促進股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》(以下簡稱“《通知》”)進一步詳細規(guī)定：“股權(quán)投資企業(yè)的資本只能以私募方式，向特定的具有風險
論非法吸收公眾存款罪的“公眾”的界定標準
賀衛(wèi)；王魯峰 上海市浦東新區(qū)人民檢察院；華東政法大學(xué)
<正>一、“公眾”一詞在非法吸收公眾存款罪認定中的現(xiàn)實分歧1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》指出：“‘非法集資’是指法人、其他組織或者個人,未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準，向社會公眾募集資金的行為。”非法集資犯罪主要包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等。若“向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計超過200人的，應(yīng)當認定為‘擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券’”。可見，