法務時評
邁向權利反腐:認真對待微博反腐的法理言說
蔡寶剛（揚州大學法學院）
【摘要】近來微博反腐現象引起高度關注和廣泛討論。微博反腐借助微博搭建的公共領域話語平臺,展現了前所未有的經由公民權利監督公共權力的反腐優勢。為了認真對待微博反腐以便充分發揮其反腐正能量,需要法律調適公民監督權與官員隱私權間的權利沖突,從而正確看待和把握批評官員的尺度。微博反腐啟示我國應構建一套將“權力之虎”關進“權利之籠”的法律體系,推進我國法治反腐戰略從倚重權力反腐邁向倚重權利反腐。
【關鍵詞】 微博反腐；公民參與；權利反腐；法理言說；
從蘭考火災事故辨析國家與社會的救助責任
蔣悟真（江西財經大學法學院）
【摘要】 河南蘭考火災致多名被收養孤兒傷亡事件發生后備受社會關注。此次事故反映出我國當前社會救助中國家(政府)責任的缺失。現代社會救助強調國家與社會責任的二元性,但兩類責任之間并不是此消彼長的關系。其中，國家責任是根本性的、義務性的和可問責性的；相對而言,社會主體承擔的救助責任是補充性的、自愿性的和道義性的,需要激勵、引導和監管。我國社會救助立法對于此類事件和現象應予以積極回應和關注。
【關鍵詞】蘭考火災；社會救助責任；國家責任；社會責任；社會救助立法；
【基金】江西省“十二五”(2012年)社會科學規劃重點項目“社會救助立法理念及其制度建構”(編號:12FX01)的階段性成果
論文
論憲法權威
韓大元（中國人民大學法學院）
【摘要】 在現代法治國家的背景下,憲法權威是憲法得到社會普遍認同、自覺遵守、有效維護的理念與理由,尤其體現為憲法對公權力和所有國家生活產生的拘束力和規范力。對于社會治理中存在其他一些權威與憲法權威的關系,如政治權威、黨的權威、個人權威、法律權威、制度權威等,應當維護憲法的至上性,其他任何權威都不能超越或代替憲法的權威。以憲法為依據調整其他權威與憲法權威的關系,并通過憲法治理逐步形成憲法至上的社會共識。
【關鍵詞】 依憲治國；憲法至上；憲法實施；憲法權威；
【基金】 教育部人文社會科學研究規劃基金項目“現行憲法頒布30年實施狀況研究”(批準號:11YJA820021)的成果之一
關于司法權和司法體制的憲法修改意見
劉作翔（中國社會科學院法學研究所）
【摘要】現行憲法中有關司法權及其司法體制的相關規定已經暴露出了一些問題,有一些條款已經明顯不適應司法體制改革和社會發展的需求。有關憲法的修改,我們還需要打破三個理論上的禁區:一是司法權屬于國家和司法機關獨立行使司法權,并不會影響"司法權屬于人民"的國家性質理念,而且,可能還會更好地實現這一國家性質理念；二是司法權屬于國家"同有些人所說的"國家主義"沒有必然聯系；三是對國家權力進行理論分解,是為了更好地認識各個具體權力的不同性質和特點,以便在憲法上對各個不同性質的權力進行合理的制度設計和安排。
【關鍵詞】《憲法》修改意見；簡要說明；理論論證；打破禁區；
不當行政行為救濟方式的立法完善
張峰振（江蘇師范大學法政學院）
【摘要】 權利救濟方式無漏洞,是有效保護公民權利的基本條件。我國現行法律規定的不當行政行為救濟方式主要是撤銷、變更,這些方式不能有效應對不當行為的各種復雜形態及損害后果,必須加以完善。與違法行政行為不同,不當行為被撤銷后必須重作；重作時,一般應受更不利決定禁止原則的約束。對于不適宜或不能撤銷、變更的不當行為,應確認其不當。對不當行為造成損害的,應由國家承擔賠償責任。為構建無漏洞的權利救濟方式體系,應完善現行法律的相關規定。
【關鍵詞】不當行政行為；救濟方式；確認不當；賠償；
【基金】 司法部項目“失當行政行為救濟研究”(項目編號:09SFB2017)的階段性成果
隋唐監察法律文化論——以監察官員的管理制度為視角
張先昌；曲家瑩（江蘇大學法學院）
【摘要】隋唐監察法律文化是中國傳統優秀法律文化的重要組成部分。作為文化因子的制度成果,隋唐王朝以其完善著稱,其中對監察官員的管理制度尤為健全嚴格:強化監察官員的選任標準,把好用人關；嚴格政績考核,做到獎優罰劣；嚴懲職務犯罪,保證監察官員的清明廉潔和隊伍純潔,構成對監察官員管理的三個主要方面。隋唐統治者試圖通過制度建設,打造一支稱職的監察力量,運用法律以約束權力、規范權力,防止與懲治官吏貪贓枉法,維護法律的統一正確實施,保障以皇帝為中心的國家機器的正常運轉。深入挖掘隋唐監察法律文化的內在資源,對于當下加強監察和廉政建設,具有重要的啟示意義。
【關鍵詞】 隋唐王朝；監察文化；御史；諫官；管理制度；
近代中國語境下議事規則的融合與游離
徐駿（南京信息工程大學法律系）
【摘要】 議事規則根植于深厚的自治傳統、平等意識與民主實踐,將民主、效率與權利保障作為根本的價值追求。孫中山于1917年以美國主流的議事規則為藍本,結合中國實際進行了變通與簡化,完成《民權初步》的寫作,從而正式將議事規則引介到近代中國。南京國民政府成立后,立法院參照《民權初步》制定了單行議事規則,但因民主基礎薄弱、平等意識匱乏、國家權力集中、規則意識欠缺等諸多障礙,雖初步在當代中國楔入了議事規則,卻并未完全貫徹要旨,而始終游離于其精神之外。
【關鍵詞】 議事規則；民權初步；民主；效率；
【基金】作者主持的教育部人文社會科學研究青年基金項目(12YJC820120)；江蘇省2011年度普通高校研究生科研創新計劃項目(CXLX11_0824)的階段性成果
國家社科基金項目專欄
如何使法史學有思想和影響
張中秋（中國政法大學法律史學研究院）
【摘要】 要發揮法史學的功能和價值,就要使法史學有思想和有影響；要使法史學有思想和有影響,關鍵是要挖掘和呈現它的法理；方法是從法史中抽繹法理,用法理來解讀法史,具體操作是向里探索法史中法的內涵的深度,同時向外拓展法史中法的思想的廣度；最后經由合邏輯的推理加以梳理和建構,呈現出隱存在相應的思想、制度和實踐中的理論結構。文章結合作者對中法史的研究對此加論證,最后提出法史學對當代中國法學的意義。
【關鍵詞】法史學；思想；影響；
【基金】 國家社科基金項目“中國法律文化原理研究”(編號:1OBFXO19)資助
專題研究
不斷重復的“冤案”邏輯與糾錯
【編者按】2003年杭州發生一起“強奸致死案”,嫌疑人張輝、張高平二審分別被判死刑緩期2年執行和15年有期徒刑,服刑已近10載。2013年3月26日上午,浙江省高級人民法院依法再審公開宣判,撤銷原審判決,宣告張輝、張高平無罪。
新華社記者報道了以下案情:2003年5月19日,杭州市公安局西湖區分局接報,當日上午10時許在杭州市西湖區留下鎮留泗路東穆塢村路段水溝內發現一具女尸。經公安機關偵查,認定是當晚開車載貨、受托搭載被害人的安徽省歙縣張輝、張高平侄叔倆所為。2004年4月21日,杭州市中級人民法院以強奸罪分別判處張輝死刑、張高平無期徒刑。當年10月19日,浙江省高級人民法院二審分別改判張輝死刑緩期2年執行、張高平有期徒刑15年。2012年2月27日,浙江省高級人民法院對該案立案復查后,另行組成合議庭調閱案卷、查看審訊錄像,調查核實有關證據。當年7月,復查合議庭專程前往該案被害人安徽老家進行調查,8月前往新疆庫爾勒監獄、石河子監獄分別提審了張輝、張高平。。。。。。
《法學》本期刊發三位密切關注糾錯過程的學者的文章, 分別從實體法、程序法角度對張氏叔侄冤案進行解讀和評論。錯案或許無法避免, 但如果每一起冤案的糾正都能夠使得我們的法治完善向前推進一步, 則亡羊補牢, 未為晚矣。這或許是冤案能夠給我們的唯一正能量。冤案的克減不僅需要學界的努力, 更需要實踐部門的躬身自省和糾錯的勇氣, 不僅需要法律條文的完善, 更需要體制的更新。
克減冤假錯案應當遵循的三個原則
劉憲權（華東政法大學）
【摘要】 反思“張氏叔侄強奸致死案”,克減冤假錯案應當嚴格遵循三個原則:其一是司法公正原則。司法公正所要求的司法機關應堅守司法獨立、堅持法律至上等內容,是克減冤假錯案的重要保證。司法機關主動糾錯也是司法公正的重要內容,其也可以在很大程度上克減冤假錯案。其二是非法證據排除規則。依靠刑訊逼供等非法取證手段取得的證據定案,極易造就冤假錯案。欲要杜絕刑訊逼供等非法取證行為,就應運用非法證據排除規則,將通過刑訊逼供等非法取證行為獲得的證據一并予以排除。其三是疑罪從無原則。“疑罪從輕”實際上創建了一個讓司法人員心理平衡并得以自我安慰的平臺,在這一平臺上,司法人員給被告人日后翻案留下"余地"的同時,也很容易使自己失去了后顧之憂,冤假錯案的產生也就成為可能。故而克減冤假錯案,還應徹底摒棄“疑罪從輕”這一冤案錯案迭出的禍根,堅決遵循疑罪從無原則。
【關鍵詞】冤假錯案；司法公正；克減；原則；
【基金】 上海市高校一流學科(法學)建設計劃的階段性成果
冤案之后:已決犯申訴與侵權訴訟
郭爍（中國社會科學雜志社）
【摘要】 刑訊逼供、非法取證等頑疾始終難以清除。一方面,強調完善非法證據排除規則、切實保障律師在場權等內容顯屬必要,但另一方面,關注“冤案之后”的已決犯申訴,特別是完善現有制度框架下的駐監所檢察法律監督職能,以及探討賦予刑訊逼供受害人一定情況下對于偵查人員本人進行民事追責的權利,對于冤案的亡羊補牢亦有非常重大的意義。
【關鍵詞】冤案；申訴；侵權；
“張氏叔侄強奸致死案”中“證人”的角色
盧勤忠（華東政法大學）
【摘要】 袁連芳具備證人身份,具有隱害他人的故意,實施了偽證行為,可以構成偽證罪。同時,也不排除其本身只是被警方辦案人員利用的工具。其如對刑訊逼供確系奉命行事,在構成此罪共犯基礎上可以從犯對待。特情線人在司法實踐中的使用不可避免,但也不能濫用或夸大其作用。
【關鍵詞】強奸；證人；偽證罪；刑訊逼供罪；
【基金】 上海市高校一流學科(法學)建設計劃的階段性成果
專論
反思公司法的幾個基石問題
顧敏康（香港城市大學法律學院）
【摘要】 公司法通說認為,公司與合伙企業至少有五個區分點:一是公司是法人,而獨資企業與一般的合伙企業不是法人；二是公司的股東只承擔有限責任,而合伙人承擔無限責任；三是公司繳納雙重稅,而合伙企業不繳納雙重稅；四是公司獨立行使經營管理權,而合伙企業不具有此權利；五是公司行為主要由公司法規范,而合伙企業主要由合同規范。公司法及其他商業組織法在美國的近期發展顯示這種區分正日趨模糊,由此揭示出公司法理論在未來可能發生的變化。
【關鍵詞】公司法；合伙法；法人；獨立人格；有限責任；
【基金】 上海高校特聘教授(東方學者)崗位計劃資助
人格權“支配”屬性辨析
溫世揚（中南財經政法大學法學院；武漢大學法學院）
【摘要】人格權屬性問題存在分歧之根源在于人格權的特殊法律構造。人格權之產生,是因為內在于自身的利益(人格利益)或人的倫理價值可以成為受私法保護的權利客體,但并不意味著人格權可以或必然成為支配權的客體。“人格標識商品化權”雖然成立于一定的人格要素(人格標識)之上,但從其內容構造、制度功能等方面考察,已非人格權范疇所能涵蓋,它是一種特殊的財產權。
【關鍵詞】人格權；支配權；人格標識商品化權；人格要素；財產權；
賠禮道歉民事責任的適用
葛云松（北京大學法學院）
【摘要】賠禮道歉責任主要適用于人身權受侵害的情形。只有自然人才可以請求賠禮道歉,并且須明確提出這一訴訟請求。加害人的過錯是一個適用條件,但是并非必須達到嚴重的程度。侵權后果的嚴重程度與該責任的適用有一定關系。法院判決的賠禮道歉方式應以口頭或書面道歉為限,并在主文部分作特殊說明。賠禮道歉責任的性質是債務,但具有專屬性。因此,在賠禮道歉請求權的可讓與性、繼承等問題上,以及在賠禮道歉義務人死亡、喪失行為能力情形下,法律應作特別的解釋。
【關鍵詞】賠禮道歉責任；侵權責任；人身權；債的專屬性；
論用人單位內工作調動
侯玲玲（深圳大學法學院）
【摘要】 工作調動是用人單位生產經營調整的重要內容。勞動合同法趨向以形式合意限制用人單位調動權,司法裁判規則趨向放松對用人單位調動權限制以增強用工的自主性。立法與司法沖突之根源在于對用人單位生產經營權與勞動者權益保護平衡上的不同認識。為避免地方司法裁判規則的區域差異,最高人民法院應通過抽象性司法解釋確立用人單位內調動合法性審查的一般規則。用人單位內調動合法性司法審查應分為用人單位調動權審查、勞動者同意調動審查以及調動權濫用審查三個階段。為了更好地適用權利濫用禁止原則,我們有必要明確調動權濫用之具體判斷基準。
【關鍵詞】工作調動權；勞動合同變更；權利濫用禁止；司法裁判規則；
【基金】 2010年度教育部人文社會科學研究青年基金項目《風險社會下中國欠薪保障制度研究》(10YJC820043)；2012年度國家社科基金青年項目《和諧勞動關系的工資權基礎和法律機制研究》(12CFX088)的階段性成果
違約金請求權與損害賠償請求權的關系
王洪亮（清華大學法學院）
【摘要】 違約金請求權與損害賠償請求權之間的關系問題,在法律上并無相應規則,而在學說上也無定論,從違約金功能出發,結合損害賠償法的基本原則,可以發現二者之間的選擇性競合關系。違約金請求權與損害賠償請求權得因債務人違約而同時產生效力,若二者針對的利益并非同一,當事人自可累加主張,若指向同一利益,則不能累加主張,此為不得因損害賠償而獲利基本原則之應有之義。但不得累加主張,并不意味著債權人只能主張違約金請求權,原則上債權人得選擇行使,在債權人選擇了行使違約金請求權的情況下,基于禁止不當得利的原理,違約金得計入損害賠償額,作為最低損害賠償額。損害小于違約金數額的,也不能縮減違約金請求權。但損害賠償請求權并不因債權人選擇違約金請求權而喪失,對于超出違約金的損害,債權人仍得主張賠償,只是必須根據一般的法定損害賠償前提進行證明。相反,在債權人首先要求損害賠償的情況下,違約金數額超過損害賠償數額的,債權人仍得請求超出損害部分的違約金數額。
【關鍵詞】違約金；違約金請求權；損害賠償請求權；競合性選擇；
【基金】清華大學人文社科振興基金項目《人格權體系及保護制度研究》(項目批準號:2010WKY001)的階段性研究成果
我國涉外仲裁法律制度之完善
張圣翠（上海財經大學法學院）
【摘要】 我國現行涉外仲裁法律制度無論在形式上還是在內容上都有不足,已嚴重影響到以我國為仲裁地的涉外仲裁的發展。我國涉外仲裁法律制度的改革,在形式上應是將雜亂的規則整合到一部仲裁法中,繼續采以專章的形式對涉外仲裁作出特別規定,同時可以吸收境外相關立法的先進經驗,明確規定可適用于涉外仲裁的境內仲裁規范；在內容上應進一步明確規范涉外仲裁的適用范圍、涉外仲裁的界定、涉外仲裁爭議實體的裁決依據、涉外仲裁裁決的撤銷及不予承認或執行的理由等。
【關鍵詞】涉外仲裁；法典化；涉外公共政策；
域外法制
從“美國證監會14a-11規則無效案”看董事提名權改革
李詩鴻（北京大學法學院）
【摘要】 委托書使用系股東提名董事的方式之一,2010年經美國證監會修改后的《證券法》第14a-11條款首次確認了股東使用委托書提名董事規則。然而,作為行業聯盟的商業圓桌就該規則的“成本—收益”分析以及投資公司是否該豁免除外問題提出了強烈質疑,并向哥倫比亞特區聯邦上訴法院提起訴訟,直接導致該規則未及實施即被宣告無效。學者對委托書使用以及該案判決所持的態度各異,表明其背后所隱藏的股東中心主義和董事會中心主義以及股東行動主義的爭論將會持續并對美國公司治理立法產生重大而深遠的影響。中國應堅持股東會中心主義的立法選擇,不強制實施使用委托書提名董事規則,允許股東以私人秩序加以規定。
【關鍵詞】 董事提名權；委托書使用；董事會中心主義；股東會中心主義；股東行動主義；
檢察理論與實踐
盜竊數字編碼型憑證行為性質的認定
陽東輝，吳加明（湖南師范大學法學院，上海市浦東新區人民檢察院）
【摘要】財產權利憑證逐漸取代貨幣、實物成為人們管理控制財產的主要方式。不法取得財產權利憑證用于換取實物或貨幣的犯罪,在財產犯罪中日趨增多。網絡時代,財產權利憑證的表現形式從有形的紙張卡片變成無形的數字編碼,從記名憑證轉變為不記名憑證。財產權利憑證尤其是可以自由流通的不記名財產權利憑證作為財物,因其制度屬性,必須保證憑證所對應的利益得以實現。由此可以成為財產犯罪對象,但此類犯罪的犯罪數額以及犯罪形態認定與記名憑證、傳統的實物或貨幣有所不同。
【關鍵詞】 盜竊；數字編碼；憑證；
停靠內水外籍船舶的刑事管轄問題——以上海港盜竊外籍船舶案件為視角
顧靜薇，劉強（上海市虹口區人民檢察院）
【摘要】近年來,在我國港口停靠、修理的外籍船舶刑事案件呈上升趨勢。然而,對其由沿岸國管轄還是由船旗國管轄認識不一,從而影響了我國國內執法機關對此類案件的處置。"浮動領土說"延伸至船舶的論斷具有不合理性。應適用《刑法》第6條第1款、第3款的規定,以此解決管轄爭議。
【關鍵詞】內水；外籍船舶；管轄權；
會議綜述
產業政策法治的現狀與展望——深圳大學“產業政策法治理論研討會”綜述
葉衛平（深圳大學法學院）
【摘要】 2013年1月12日,深圳"產業政策法治理論研討會"在深圳大學舉行,與會代表從產業政策法治的必要性、產業政策專門立法完善、產業政策與競爭政策的沖突與協調、產業政策與知識產權保護等角度,對產業政策法治現狀及存在的問題進行了深入研討,同時對產業政策的制度構建和未來發展作出了展望。
【關鍵詞】 產業政策；法治；產業法；競爭政策；
【基金】 司法部國家法治與法學理論研究課題“產業政策與反壟斷法實施問題研究”(08SFB3032)的階段性成果