論文
交通肇事逃逸的相關(guān)問題研究
勞東燕（清華大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】 對交通肇事逃逸問題的研究，應(yīng)抓住兩條線索：一是逃逸規(guī)定的規(guī)范保護目的；二是交通肇事后逃逸的場合涉及的行為結(jié)構(gòu)。逃逸規(guī)定的規(guī)范目的僅在于救助傷者，而交通肇事后逃逸的場合成立行為復(fù)數(shù)（即交通肇事行為與不救助行為）。我國《刑法》第133條中的兩個“逃逸”需作相同解釋，在不救助的意義上來理解。“交通運輸肇事后逃逸”屬于結(jié)合犯，是交通肇事罪（基本犯）與遺棄罪的結(jié)合；“因逃逸致人死亡”則是結(jié)合犯的結(jié)果加重犯，僅限于遺棄行為過失致人死亡的情形。如果逃逸行為本身可評價為故意殺人的實行行為，則應(yīng)以交通肇事罪（基本犯）與故意殺人罪對肇事者數(shù)罪并罰。作為定罪情節(jié)的逃逸不能為交通肇事罪（基本犯）的構(gòu)成要件所包容，應(yīng)對其作獨立的評價，按遺棄罪或故意殺人罪對肇事者追究刑事責(zé)任。指使逃逸行為本質(zhì)上是唆使肇事者不予救助，視情況成立遺棄罪、故意殺人罪或窩藏罪；對指使逃逸行為的處理無需以認可過失共同犯罪為前提。
【關(guān)鍵詞】交通肇事；逃逸；指使；結(jié)合犯；規(guī)范保護目的；
【基金】 筆者主持的教育部人文社科規(guī)劃基金項目“風(fēng)險社會與罪過理論研究”（項目批準(zhǔn)號：09YJA820038）；清華大學(xué)文化傳承創(chuàng)新基金項目“風(fēng)險社會與過失犯罪研究”的階段性成果
地票交易的地役權(quán)屬性論
黃忠（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院）
【摘要】對地票交易法律屬性的科學(xué)解答關(guān)涉地票交易的合法性及前途，甚為重要。現(xiàn)有解釋要么將此問題與地票交易的產(chǎn)生背景或經(jīng)濟動因相混淆，要么缺乏現(xiàn)行法依據(jù)，均不足采。在地票產(chǎn)生前，其被包含于宅基地使用權(quán)或集體建設(shè)用地使用權(quán)中，在地票落地后，其被城鎮(zhèn)建設(shè)用地使用權(quán)所吸附，均無獨立性，故理論上需要解釋的是地票交易的法律屬性。基于《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，宜將地票交易納入地役權(quán)范疇。這一解釋不僅明確了地票交易的用益物權(quán)屬性，有助于化解地票交易的合法性疑問，同時也為實踐中關(guān)于地票的登記以及轉(zhuǎn)讓、抵押等問題在《物權(quán)法》層面找到了一個解決方案，有利于進一步深化地票交易制度的改革。
【關(guān)鍵詞】地票交易；土地發(fā)展權(quán)；地役權(quán)；行政許可；
【基金】教育部后期資助項目“地票交易制度研究”（編號：12JHQ015）；中國法學(xué)會部級課題“深化地票交易制度改革研究”[編號：CLS（2012）D149]；西南政法大學(xué)重大項目“城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場構(gòu)建中的法律問題研究”（編號：09XZ-ZD-01）的研究成果
人格權(quán)主觀權(quán)利地位的確立與立法選擇
劉召成（首都師范大學(xué)政法學(xué)院，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心）
【摘要】受傳統(tǒng)倫理哲學(xué)的限制，傳統(tǒng)人格權(quán)并不具有積極性權(quán)能，因而其并非主觀權(quán)利，內(nèi)容僅限于人格方面的完整性保護。與此內(nèi)容相適應(yīng)，傳統(tǒng)人格權(quán)在立法上通過侵權(quán)法予以調(diào)整。但是隨著社會的發(fā)展以及人格理念的轉(zhuǎn)變，人格發(fā)展的價值占據(jù)了主導(dǎo)地位，比較法上逐漸承認了人格權(quán)的自我決定和控制方面的內(nèi)容，人格權(quán)被從積極動態(tài)方面予以理解和構(gòu)建。此外，人格權(quán)權(quán)利人也被賦予了排除妨害和防止妨害這樣的防御性內(nèi)容。因此，人格權(quán)具有了對于人格方面的一定的支配力，真正成為了主觀權(quán)利。其權(quán)能包括自我決定權(quán)、人格商業(yè)利用權(quán)和人格權(quán)請求權(quán)。基于人格權(quán)性質(zhì)和內(nèi)容的重大變化，侵權(quán)法已無法獨自完成人格權(quán)調(diào)整的任務(wù)，除了損害賠償方面，人格權(quán)的其他內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由民法典中的專門一編予以調(diào)整。
【關(guān)鍵詞】 人格權(quán)；侵權(quán)法； 主觀權(quán)利； 積極性權(quán)能； 立法選擇；
基于庸見的法意——胡適之先生關(guān)于憲政與法制的看法
許章潤（清華大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】胡適之先生對于法制和政制、立國與立憲以及約法與人權(quán)都發(fā)表過相當(dāng)數(shù)量的文論，不僅旨在接應(yīng)當(dāng)日的中國社會政治和文化，而且觸及到了法律的政治、社會、道德和歷史稟性。通過討論立憲與建國的一元進程，人權(quán)與約法的內(nèi)在機理及其政治理想，人民及其守法的共和主義，以及經(jīng)由法制賦予民主以肉身的結(jié)構(gòu)—功能主義，胡適之思想展示出國家觀念和自由理想、強有力的政府和立憲民主、統(tǒng)一的政制與多元政治理想、賦權(quán)的法律與守法的美德之間的緊張，以及法律的合法性與它的文化—歷史正當(dāng)性之間的對應(yīng)性互動，等等。其以一個人文知識分子的視角，對于一個轉(zhuǎn)型時代的法制難題作出了自己的理解和答案，而呈現(xiàn)出一種基于庸見和常識的法意。
【關(guān)鍵詞】 立國；立憲民主； 約法； 政制；
專論
論場外交易市場的場內(nèi)化——非理性地方競爭對證券交易場所的負影響
蔣大興（北京大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】場外交易市場存在的合理性在于構(gòu)筑了多層次的交易結(jié)構(gòu)，能為多類型企業(yè)提供融資平臺。但多層次資本市場不僅只有一種發(fā)展模式，“內(nèi)化于交易所中”的多層次資本市場也是其中一個十分重要的發(fā)展模式。多層次資本市場的建設(shè)不需特別關(guān)注與行政層級的重合/吻合，而應(yīng)重點關(guān)注如何布局才能最有效地配置稀缺的資本與監(jiān)管資源。交易所全球并購風(fēng)潮提示我們，我國未來場外交易市場的發(fā)展趨勢與其重復(fù)其他國家因歷史原因而形成的交易所發(fā)展路徑，即“先地方性分散市場——再轉(zhuǎn)為交易所集中——再進行交易所全球并購”，不如運用后發(fā)優(yōu)勢，直接做大一兩家“全球性”的交易所。這樣既能節(jié)約交易成本，又有利于我國交易所參與國際競爭。當(dāng)前，在多層次資本市場設(shè)計鼓動下趨于熱烈的地方性場外交易市場的競爭是基于地方利益而產(chǎn)生的非理性選擇，證監(jiān)會應(yīng)該堅持"集中型交易所"的傳統(tǒng)，在統(tǒng)一的證券交易所內(nèi)部實現(xiàn)多層次資本市場的區(qū)分，以節(jié)省交易成本，控制交易風(fēng)險。
【關(guān)鍵詞】 證券交易；多層次資本市場； 場外交易； 交易所；
遷徙自由的現(xiàn)實困境及實現(xiàn)路徑分析
殷嘯虎、陳春雷（上海社科院法學(xué)研究所、同濟大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】目前對遷徙自由問題的研究，比較多的是將其作為一項基本人權(quán)予以關(guān)注，而忽視了影響遷徙自由實現(xiàn)的現(xiàn)實因素及其原因。按照阿瑪?shù)賮啞ど挠^點，這種研究方法的缺陷在于由于只關(guān)注確定一個絕對公正的社會所隱含的要求，因此忽略了回答有關(guān)公正的比較性問題；僅從公正原則，也就是公正制度的角度構(gòu)想正義的要求，而忽略了更廣泛的社會現(xiàn)實視角。當(dāng)前影響遷徙自由實現(xiàn)的因素是多方面的，要解決這一難題，首先要在理論上有一個正確的分析問題、解決問題的思路，客觀看待影響遷徙自由實現(xiàn)的各種現(xiàn)實因素，并在此基礎(chǔ)上尋求一條破解問題的路徑。
【關(guān)鍵詞】遷徙自由；現(xiàn)實困境；實現(xiàn)路徑；
我國環(huán)境污染刑事判決闕如的成因與反思——基于相關(guān)資料的統(tǒng)計分析
焦艷鵬（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院環(huán)境法研究中心）
【摘要】1997年新刑法頒行以來，我國環(huán)境污染犯罪的判例在刑事司法中極為少見，在絕大多數(shù)地方法院均呈現(xiàn)"零判決"現(xiàn)象，環(huán)境刑事司法的實際效能令人擔(dān)憂。本文以對上述判決闕如現(xiàn)象的成因分析入手，深入反思了我國環(huán)境刑事立法與司法領(lǐng)域中存在的主要問題，對污染環(huán)境犯罪司法判定的標(biāo)準(zhǔn)選擇、司法判定標(biāo)準(zhǔn)與行政機關(guān)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系、刑事司法與行政執(zhí)法的功能配置與銜接等問題進行了深入思考，并在此基礎(chǔ)上，提出了提升刑法對生態(tài)法益的保障能力與優(yōu)化我國環(huán)境刑事司法效能的一些建議。
【關(guān)鍵詞】環(huán)境污染；刑事判決；闕如；成因；
【基金】中國法學(xué)會部級法學(xué)研究項目“生態(tài)文明視野下的刑法生態(tài)化問題研究”[項目編號：CLS（2012）D180]的階段性成果
國際投資法之公平公正待遇
王衡，惠坤（西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，美克投資集團有限公司審計監(jiān)督部）
【摘要】自20世紀(jì)末以來，公平公正待遇已悄然成為國際投資仲裁當(dāng)事人博弈的焦點之一。學(xué)界與實務(wù)界對公平公正待遇的適用標(biāo)準(zhǔn)及其內(nèi)容頗有爭議。通過對近期投資仲裁案件的考察，可以發(fā)現(xiàn)公平公正待遇并非等同于國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)，它應(yīng)是一項獨立適用的國際投資法原則。
【關(guān)鍵詞】公平公正待遇；國際投資仲裁；國際最低待遇；
【基金】霍英東教育基金會資助研究課題“區(qū)域服務(wù)貿(mào)易法解釋學(xué)研究”（131109）；雙語教學(xué)示范課程建設(shè)項目“國際貿(mào)易法成案分析”；重慶市高等教育教學(xué)改革研究重點項目“國際經(jīng)濟法雙語案例教學(xué)改革與實踐研究”（112049）；重慶市高校青年骨干教師資助計劃“服務(wù)貿(mào)易法前沿問題研究”的研究成果
爭鳴
宏觀調(diào)控權(quán)的法律屬性辨析
徐瀾波(中南大學(xué)法學(xué)院,上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所)
【摘要】 厘清宏觀調(diào)控權(quán)的法律屬性涉及將具有自然屬性的國家經(jīng)濟管理職能活動在憲法和法律層面予以抽象化、保障化和可制約化等問題，也涉及宏觀調(diào)控法治化路徑的選擇問題。將宏觀調(diào)控權(quán)界定為權(quán)力者均未回應(yīng)與分析宏觀調(diào)控權(quán)為何不是權(quán)利或者不兼有權(quán)利屬性，也未指明具有該屬性的宏觀調(diào)控權(quán)歸屬于國家權(quán)力范圍內(nèi)的哪一種具體的類型；將宏觀調(diào)控權(quán)界定為權(quán)利者誤解了權(quán)力和權(quán)利之本質(zhì)與特性；將宏觀調(diào)控權(quán)界定為兼有權(quán)力和權(quán)利特性者缺乏理論與現(xiàn)實基礎(chǔ)。判斷宏觀調(diào)控權(quán)的法律屬性應(yīng)以權(quán)力和權(quán)利所共有的行為對象、行為功能、行為內(nèi)容等為客觀基礎(chǔ)。宏觀調(diào)控是國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟的職能活動，其調(diào)控對象具有公益性和公共物品屬性，與權(quán)力所具有的公益性和處分公共產(chǎn)品的能力性特點具有天然的契合性。國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)職能的實現(xiàn)在客觀上需要以國家公權(quán)力的方式予以保障，對宏觀調(diào)控職能的不可放棄特性亦強化了宏觀調(diào)控權(quán)的權(quán)力屬性。
【關(guān)鍵詞】宏觀調(diào)控；法律屬性；自然屬性；
國家社科基金項目成果專欄
論清代“細事”類案件的投鳴與鄉(xiāng)里調(diào)處——以新出徽州投狀文書為線索
俞江 (華中科技大學(xué)法學(xué)院)
【摘要】明代的“狀投”和里老人斷決均為法定訴訟程序。里老人斷決制崩解后，清代鼓勵鄉(xiāng)族調(diào)處，“官批民調(diào)”也強化了鄉(xiāng)族調(diào)處的重要性，但鄉(xiāng)族調(diào)處沒有法律強制力。新出徽州清代投狀文書顯示，清代投狀已從告狀格式中獨立出來，說明投狀已不具有法律文書的效力。糾紛當(dāng)事人在選擇調(diào)處或訴訟，以及是否接受調(diào)處結(jié)論等，具有較大的自主權(quán)。調(diào)處主持人也呈多元化，當(dāng)事人可自行選擇。這些都說明“細事”類案件的解決重心已上移到縣衙。“細事”類案件可以直接向縣衙呈控，增加了州縣的工作量。而“官批民調(diào)”則讓訴訟當(dāng)事人走回頭路，增加了“訟累”。
【關(guān)鍵詞】細事；里老人；投狀；調(diào)處；
【基金】國家社科基金重點資助項目（項目號：12AFX004）的研究成果之一
國際投資條約仲裁審查標(biāo)準(zhǔn)之反思
王燕（廣東外語外貿(mào)大學(xué)國際商務(wù)英語學(xué)院）
【摘要】東道國公共健康措施屢屢被質(zhì)疑違反了國際投資協(xié)定下“間接征收”或“公平公正待遇”條款，其中的一個重要原因是仲裁庭在審查東道國公法行為時主要遵從一般商事契約規(guī)則，而并未按國際法審查主權(quán)國家公法行為的慣例對東道國公益管制的權(quán)力予以尊重。參考國際投資條約仲裁、WTO爭端解決機制以及歐洲人權(quán)法院基于成員方對體制事前和事后控制能力、民主投入能力及功能的實踐經(jīng)驗，對國際投資條約仲裁可考慮采取較WTO涵蓋協(xié)定下相稱性標(biāo)準(zhǔn)和歐洲人權(quán)法院政策空間標(biāo)準(zhǔn)更為寬松的公法審查標(biāo)準(zhǔn)。
【關(guān)鍵詞】國際投資條約仲裁；公法行為；相稱性標(biāo)準(zhǔn)；政策空間標(biāo)準(zhǔn)；
【基金】楊解君教授主持的2010年國家社科基金重點課題“低碳技術(shù)創(chuàng)新與應(yīng)用的法律制度研究”（10AFX011）；梁丹妮主持的2011年教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目“雙邊投資協(xié)定核心條款研究”（11YJC820064）的階段性成果
法律實務(wù)
僅有同案犯有罪供述案件中的死刑適用
蘇鴻靖（中國政法大學(xué)）
【摘要】對于僅有同案犯有罪供述之共同犯罪案件，司法實踐存在適用死刑的判例，最高司法機關(guān)的有關(guān)規(guī)范性文件也在某種程度上給予認可。但是，在僅有同案犯有罪供述之共同犯罪案件中適用死刑，與共同犯罪案件被告人供述的單一性相違背，與共同犯罪的構(gòu)成特征在本質(zhì)上也不相符合。盡管基于現(xiàn)實的考慮而有限地容忍這種做法，但也應(yīng)在刑事法的范圍內(nèi)尋找合適的根據(jù)，對此類案件中罪行極其嚴(yán)重的被告人適用死刑緩期執(zhí)行是暫可接受之道。在目前立法尚未到位的情況下，最高司法機關(guān)有必要通過指導(dǎo)性案例來申明不適用死刑的原則。
【關(guān)鍵詞】同案犯；有罪供述；死刑；
行政處罰實施中違法行為的糾正途徑
張淑芳（上海財經(jīng)大學(xué)）
【摘要】行政處罰實施中違法行為的糾正是一個非常重要的行政法治實踐問題，《行政處罰法》對此作了原則而抽象的規(guī)定，沒有在后續(xù)制度中得以體現(xiàn)。由于主客觀因素的影響，導(dǎo)致行政執(zhí)法實踐中該規(guī)定形同虛設(shè)。我們認為，違法行為的糾正與行政處罰必須緊密聯(lián)系在一起，設(shè)立行政處罰制度時應(yīng)當(dāng)同時設(shè)立違法行為的糾正制度，并以法律形式將違法行為的糾正方式和程序規(guī)定下來，以利于處罰實踐的操作。
【關(guān)鍵詞】行政處罰實施；相對人違法行為；糾正方式；糾正程序；
指定居所監(jiān)視居住的合憲性審視
孫煜華（復(fù)旦大學(xué)）
【摘要】指定居所監(jiān)視居住是一種適用于一些特殊且嚴(yán)重的罪行的、為了防范有礙偵查的情況而采取的、在偵查部門批準(zhǔn)的居所內(nèi)執(zhí)行的監(jiān)視居住，可折抵刑期的羈押性強制措施。刑事訴訟法的修改遷就了原法律執(zhí)行中監(jiān)視居住羈押化的現(xiàn)實，讓名監(jiān)實押的“潛規(guī)則”成為法定的“明規(guī)則”。指定居所監(jiān)視居住背后潛藏著基本權(quán)利危機，其比拘留和逮捕更容易失控，不能體現(xiàn)法院、檢察院和公安機關(guān)互相制約的程序控制精神。為了化解指定居所監(jiān)視居住背后的基本權(quán)利危機，必須首先將指定居所監(jiān)視居住定位為一種羈押措施，并比照拘留和逮捕這類羈押措施的人權(quán)保障要求，建立互相制約的決定、審查和救濟程序，提高指定居所的保障程度，壓縮指定居所監(jiān)視居住的時間，讓辯護權(quán)、申訴權(quán)和控告權(quán)的行使更加充分，并且與其他羈押措施實行同等的抵扣和賠償制度。
【關(guān)鍵詞】指定居所監(jiān)視居住；合憲性；基本權(quán)利；
【基金】國家重大社會科學(xué)基金資助項目“法律文明史”子課題“法的本土化——以考察憲法與政治經(jīng)濟體制為中心”；2011—2012年度華東政法大學(xué)博士生優(yōu)秀學(xué)位論文類項目“憲法對偵查權(quán)的制約與人身自由的保障”（20111003）；上海地方高校人文學(xué)科學(xué)術(shù)新人培育計劃項目“憲法對偵查權(quán)的制約與對基本權(quán)利的保障”（HZ-B2012036）的階段性成果
我國就業(yè)的外國人勞動爭議案件適用勞動法之難點
吳文芳（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】在我國就業(yè)的外國人勞動爭議案件的法律適用在司法實踐中面臨幾重難題。其一為未辦理外國人就業(yè)證的外國人與用人單位的關(guān)系定性問題。對此，法律上的選擇，一種是以外國人不"適格"為由，直接排除勞動法的適用；另一種則是以違反強制性規(guī)定為由而判定勞動合同無效。在司法實踐中，通常容易混淆兩種選擇帶來的法律后果。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》的頒布有助于該類爭議的解決，但仍有不足。其二為在我國就業(yè)的外國人的勞動爭議案件中，如何處理法律的強制性規(guī)定與意思自治的沖突問題。如果外國人與境內(nèi)用人單位成立勞動關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)遵循我國勞動法律法規(guī)確立的強制性勞動標(biāo)準(zhǔn)。其三為我國勞動法律法規(guī)特別是《勞動合同法》中不適用于外國人的強制性勞動標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)通過立法予以明確。
【關(guān)鍵詞】外國勞動者；就業(yè)證；勞動關(guān)系；勞動合同法；
【基金】國家社科基金青年項目《雇主組織參與勞動關(guān)系三方協(xié)調(diào)機制的法律保障研究》；教育部人文社科青年項目《轉(zhuǎn)型期中國集體勞動關(guān)系法律協(xié)調(diào)機制研究》的階段性成果