·法務時評
微博實名制之合法性探究——以言論自由為視角 韓 寧（浙江大學光華法學院）
【摘要】：微博實名制要求微博用戶在注冊微博賬戶時使用真實身份信息(后臺實名),此后,微博用戶在使用微博的各種功能時,并不需要提供真實身份信息(前臺自愿)。微博的功能具有多元性,并非所有的功能都與行使言論自由有關。在使用與言論自由有關的微博功能時,微博用戶發表的言論內容將受到一定的限制。微博實名制作為實現此種限制的一種方式,存在多種潛在的消極后果,并不具有完全的合法性。
·論 文
我國人民陪審制度的現實困境與出路——基于陪審復興背后的思考
李擁軍（吉林大學理論法學研究中心）
【摘要】：出于政治上的考慮,國家推動了人民陪審制度的復興;法院本著對已有利的原則對其進行了改造,使人民陪審員成為了基層司法不可或缺的人力資源。由于陪審制能夠滿足一些人功利性的需求,因而會得到某些以陪審為主要職業的人的支持。雖然國家、法院與民眾三者在推行陪審上達成了妥協與平衡,然而在這種平衡的背后,陪審的原初價值正逐漸消解和退化。
我國司法適用誠信原則情況考察 徐國棟（廈門大學法學院）
【摘要】：誠信原則在我國法院以主觀誠信和客觀誠信兩種形式得到適用,前者主要適用于善意取得制度以及公司法、代理法、商標法、票據法領域,法院對善意的理解主要有"確信"、"信賴"、"不知"、"客觀行為"等4種。后者被法院按消極的和積極的兩種方式理解,其中前者是害人行為的闕如,后者是利人行為的具有。但我國法院并不曾把主觀誠信理解為錯誤,并且經常在宣示的意義上和向一般條款逃避的意義上適用誠信原則,這些是需要改進的缺陷。
民法強制性規范的反思與優化 寧紅麗（對外經濟貿易大學法學院）
【摘要】：雖然民法為自治法,但其亦存在一定數量的強制性規范。相較于人民可不受拘束而另為其他約定的任意性規范,強制性規范潛藏著侵害私法自治的更大危險,對現行民法中強制性規范加以反思與檢視誠有必要。公共利益、社會正義、弱者保護、家父主義等理據固然系民法為規范性強制所不可或缺,但應慎重對待。通過轉換國家治理策略、使為強制者承擔嚴格的論證義務、優先訴諸現存正當理由、進行比例原則的操作、民法典與特別民法對強制性規范作出不同安排、程序控制優先于結果控制、實現部分強制性規范的半任意化與任意化、慎用違反強制性規范的最嚴厲的責任方式等途徑,有助于提升民法強制性規范的質量,增強其正當性。
基本養老保險個人賬戶“實賬”省思——談《中國養老金發展報告2011》的核心之困
鄭曉珊（清華大學法學院）
【摘要】：《中國養老金發展報告2011》揭示我國基本養老保險基金運作中的兩大核心"病癥"為赤字與縮水。這二者皆與2001年個人賬戶的實賬化改革相關,是典型的"實賬"之困。解困之路到底應該是完善現有"實賬",引入信托構架加以優化,還是探尋適合我國實際的名義賬戶路徑,一直難以定論。致力于以信托、入市解困,則應全面、謹慎斟酌私法工具在公法關系中必然會遇到的強大阻力,水土不服之"困"何以抵御,空賬、縮水之下參保人之財產權益又該如何保障等問題。而名義賬戶的引入則可以縱向層面上的世代契約與橫向層面上的公法之債作為理論依托,在赤字與縮水兩大"病癥"上同時解套,實現個人賬戶制度的可持續發展。
版權法律沖突中“保護國原則”之適用 陳立風（河南財經政法大學）
【摘要】：如何采用版權法律適用規則一直是版權法和沖突法領域爭論不休的問題。版權法學者傾向于以國際統一版權立法及其法律適用規則來解決版權法律沖突;傳統沖突法學者則更加希望將版權問題分割為不同方面,分別采用不同的法律適用規則。沖突法學者長期以來對版權沖突法問題的研究多以傳統沖突法的思維為基礎,缺乏對國際版權統一立法現實狀況和實踐的考察。從國際版權公約以及各國對版權沖突法的現實態度來看,"保護國原則"應是現階段更為適合的版權沖突法原則。
我國仲裁裁決雙重救濟制度之檢視 韓平（深圳大學法學院）
【摘要】：對于本國仲裁裁決債務人的救濟,我國法律規定了兩種救濟制度:申請撤銷與申請不予執行。禁止債務人先后以相同理由申請兩種救濟之初衷在于既給予債務人雙重救濟的保護,又避免其惡意拖延。但是,由于在利益考量邏輯層次上出現了混亂,導致旨在遏制惡意拖延的法律規定貶損了旨在提供雙重救濟的法律規定,使得雙重救濟名存實亡。無論從我國的理論和實踐來看,還是從世界仲裁法律發達國家的相關做法來看,完善我國本國仲裁裁決債務人救濟制度的最有效辦法,應是取消不予執行制度,僅保留撤銷制度,并縮短撤銷的法定申請時限。
“司法強拆”可否走出征收困局 唐杰英（上海市長寧區人民法院）
【摘要】：1991年、2001年國務院兩部《城市房屋拆遷管理條例》均確立了"行政強拆"與"司法強拆"雙軌制立法模式,在立法層面較好地兼顧了公正與效率的價值。然而在地方強拆實務操作層面,則傾向于選擇以"行政強拆"、"先行(予)執行"為主的效率模式。2011年國務院出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》改采"司法強拆"單軌制立法模式,在彰顯公正價值之余,卻不當舍棄了公益征收背景下應予關注的效率價值,同時也忽視了司法執行中本備受批評的窘境。本文通過新舊條例對房屋強拆立法模式變遷及實務問題的疏理,指出當下問題的關鍵不在于"行政強拆"還是"司法強拆",而在于強拆目的是否限于公共利益,征收補償是否公平合理,以及政府、法院動用國家強制力剝奪百姓安身立命之所,是否兼顧了公益與私益、公權與私權、公正與效率的適度平衡。
獨立沒收程序的證據法難題及其破解 萬毅（四川大學法學院）
【摘要】：《刑事訴訟法修正案》增設了"犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序",簡稱"獨立沒收程序"。然而,關于獨立沒收程序的相關證據制度,如證明標準、證明對象以及證明責任等重要內容,立法上或付諸闕如或模糊不明,這就導致用意良好的程序設計可能因為忽略了證據制度的技術支持而陷入某種實踐困境。從證據法理上講,獨立沒收程序本身是一種民事訴訟程序,因此應當采用"優勢證據"的證明標準而非"排除合理懷疑"的證明標準;在證明對象上,檢察機關應當舉證證明程序上存在一個被追訴的犯罪事實,且申請沒收的涉案財物與該犯罪事實之間存在實質聯系;在證明對象上,檢察機關應當承擔舉證責任,但在特定情況下,應當實行舉證責任倒置,由主張對涉案財物擁有合法權利的利害關系人承擔舉證責任。
民法中典型事實行為的規范關系 常鵬翱（北京大學法學院）
【摘要】：作為事實行為的最基本形態,建造、拆除、加工、埋藏物發現等典型事實行為與自然事實、法律行為、準法律行為不同,并因其"行為+事實"的結構而異于有目的意思介入的混合事實行為。不過,在特定情形下,上述構造互異的關系不影響典型事實行為與其他法律事實基于相同的制度功能而共用同一法律效果。而且,在針對具體個案事實進行法律適用時,典型事實行為與其他法律事實除了相互排斥、擇一而用的關系,還會有相互銜接、協力并存的關系。
我國涉外勞動法律規范的弊端與矯正 單海玲（上海財經大學法學院）
【摘要】：我國涉外勞動法律規范的主要弊端是將國內勞動法類推適用于涉外勞動法,導致彼此間在價值取向、調整范圍、調控方法等方面產生沖突與碰撞,且在國家立法層面上缺乏國內勞動法與涉外勞動法有機銜接的效用機制。此外,現行涉外勞動制度無法滿足涉外勞動中出現的由傳統用工形式向靈活用工形式的發展趨向。我國涉外勞動法律規范的優化與創新路徑應由國內勞動關系與涉外勞動關系分別立法與調整的雙軌制,向構建以國民待遇為基準的勞動法一體化規范的單軌制過渡。強化強制性規范、任意性規范、國際公約三個層面上的融合度與適用性,藉此提升對涉外勞動這一特殊勞動關系類型的法律調整效用。構建基于勞動法框架下多元化靈活用工的管理模式及配套制度。
我國證券律師業的發展出路與規范建議 郭靂（北京大學法學院）
【摘要】：各國(地區)普遍重視發揮律師的信譽中介功能,希望借助其專業服務和盡職調查,防范欺詐和降低風險。針對資本市場中的律師執業,存在著強弱程度有別的介入。美國在《薩班斯—奧克斯利法案》后顯著增強了對證券律師的干預。律師作為資本市場"看門人"的職能受到強調,對委托人和公眾投資者的義務面臨著再平衡。我國證券律師發展的出路在于:準入市場化、職責明晰化、執業規范化、功能專業化,同時離不開監管部門的正確定位與引導。
我國金融衍生品稅制之構建 熊玉蓮（華東政法大學）
【摘要】：我國現行稅制滯后于金融衍生品市場發展的需求。針對金融衍生品交易雙方,構建以金融交易稅和所得稅為主要內容,以風險調控為政策導向的統一稅收制度,既是完善我國稅收體系的需要,也是市場風險控制的要求。我國金融交易稅的運用應區別套期保值與投機交易,區分交易商與終端用戶,以抑制市場的過度投機行為;所得稅的完善則需要統一稅目,并逐步引入市值計價法,以平抑市場的整體風險。
·域外法制
美國金融制裁制度及其對我國的警示 黃風（北京師范大學刑事法律科學研究院）
【摘要】：金融制裁從一定意義上講屬于最為嚴厲的經濟制裁形態,美國的金融制裁制度具有非常濃重的單邊主義色彩,是其捍衛國家核心利益、在全球推行其外交政策的重要工具。為保護我國境外巨額資產的安全,國家外交、國防、金融、商務等領域主管機關應當建立必要的危機預警機制,把境外的資產保全作為處置危機的重要步驟和考慮因素之一。同時,金融監管機關須加強對金融制裁的研究與合規指導。
·法律實務
受賄罪中收受財物后及時退交的問題分析 張明楷（清華大學法學院）
【摘要】：應當以受賄罪的犯罪構成為指導,理解《意見》第9條第1款所規定的"國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的,不是受賄";索取賄賂后退還或者上交的,依然成立受賄罪,不應適用《意見》第9條第1款。"及時退還或者上交"不是一個單純的時間概念,而是表明行為人沒有受賄故意,故只能聯系行為人是否具有受賄故意得出判斷結論;《意見》第9條第2款與第1款不是對立關系,完全存在既不符合《意見》第9條第1款也不符合《意見》第9條第2款的情形;不構成受賄罪的退還行為可能成立幫助毀滅證據罪。
索債型非法拘禁案件的定性分析 黃麗勤（同濟大學法學院）
【摘要】：綁架罪和非法拘禁罪的關鍵區別,在于行為類型和犯罪手段不同,不在于雙方之間是否存在債務關系。綁架罪的行為人具有綁架他人作為人質的目的,非法拘禁罪的行為人則不具有該種目的。凡是以殺害、傷害被綁架者相威脅,向第三人提出索債要求的,無論雙方之間是否存在合法或非法的債務關系,無論索取的數額是否超過債務數額,都構成綁架罪;反之,應視情形認定為非法拘禁罪、敲詐勒索罪或者搶劫罪等犯罪。
死者人格利益之保護期限 楊巍（武漢大學法學院）
【摘要】：死者人格利益包括精神利益和財產利益,這兩類利益的保護期限不同。對死者人格精神利益的保護實質上是對死者近親屬精神利益的保護,該利益保護期限為死者近親屬的生存期限。死者人格之財產利益系其生前人格權之財產權能的轉化,對商品化利用程度較高的死者肖像、姓名等財產利益,可類推適用《著作權法》以死者死后50年為其保護期限;對商品化利用程度不高的其他人格利益,可由法院依據社會現實作出適當判斷以確定其保護期限。
·檢察理論與實踐
交通肇事罪共犯問題辨析 劉源 楊誠（華東理工大學;上海市長寧區人民檢察院）
【摘要】：我國刑法規定交通肇事罪為過失犯罪,且不存在共同犯罪,但最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》突破了我國刑法關于共同犯罪的傳統理論,認為交通肇事罪存在共犯。單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸致被害人死亡的,因為交通肇事后的逃逸行為不應成為交通肇事罪的定罪情節,且肇事者與他們之間也不具有共同注意義務,因此不構成交通肇事罪共犯。單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故的,應以重大責任事故罪認定為妥,在對被強令違章駕駛的駕駛員的處理上,建議引入期待可能性理論。