·特稿：
知識產權戰略實施的國際環境與中國場景
——紀念中國加入世界貿易組織及《知識產權協議》10周年
吳漢東（中南財經政法大學）
【摘要】：以科學發展觀統領知識產權戰略實施,即以發展度、協調度與持續度作為戰略實施的指導思想和績效判斷標準,是對知識產權法制建設問題的中國解讀。知識產權戰略,既是國際競爭戰略,又是中國發展戰略。我們必須從國際、國內兩個大局認識知識產權制度的重要地位和作用,樹立世界眼光,立足本國發展,將知識產權戰略實施作為縮小與發達國家差距、建設創新型國家的政策抉擇。
·法務時評：
從中美“雙反措施案”看外部基準的適用
陳衛東（對外經濟貿易大學法學院）
【摘要】：外部基準是美國對華反補貼中的一種典型做法,主要表現為美國商務部在計算中國國有企業投入物、政府提供土地使用權和國有商業銀行的貸款等補貼利益時,以存在市場扭曲為由,拒絕中國國內價格作為比較基準轉而適用外部基準。與外部基準有關的WTO規則存在含糊性和靈活性,而"第四軟木案"開啟了允許適用外部基準的先例。"雙反措施案"的專家組和上訴機構認可了美國對華反補貼適用外部基準的合法性,并闡釋了政府主導地位在認定市場扭曲時的權重、貸款利率可否適用外部基準以及實際適用的替代基準應符合的條件等問題。上述意見對我國具有消極的影響,因此我們需要在多邊和國內兩個層面做出努力,將外部基準的適用對中國產品出口的負面影響降至最低限度。
我國成品油市場中的反壟斷問題 王健（浙江理工大學法政學院）
【摘要】：我國成品油市場存在的問題,究其原因均與壟斷有著密切的關系。依照反壟斷判斷,油荒和煉油虧損意在獲得壟斷高價,而油價漲多跌少意在維持壟斷高價。油荒的背后存在著多種高度疑似的壟斷行為,油價漲多跌少中可能隱藏著性質嚴重的固定價格壟斷行為。為了實現成品油市場的公平競爭,可考慮采取下列措施:反壟斷法對成品油市場的一般適用和優先適用、調查成品油市場總體競爭狀況、動態監控成品油市場的壟斷行為、推進成品油市場的反壟斷執法和鼓勵成品油市場的反壟斷私人訴訟。
·專論：
有利被告的定位 邢馨宇（湖南警察學院）
【摘要】：近年來,有利被告論在國內備受熱議。然而,關于有利被告是只適用于程序刑法還是同時適用于實體刑法,以及其在程序刑法領域的具體適用范圍等,分歧頗大。此等分歧的解決有賴于將有利被告這一外來語置回西方語境中予以梳理。盡管梳理的結果表明,有利被告之定位在西方也并未形成通說,但是,將其定位為一條同時適用于程序與實體的刑事法原則更為恰當。因為其不但在程序法領域中作為獨立于無罪推定之外而在事實存疑的前提下適用于案件事實認定的一條原則,對法院認定案件事實的行為具有普遍的制約力,而且,也有在刑法存疑的前提下作為指引法院確定刑法的適用的一條一般原則發揮作用的余地。
反家庭暴力法的立法整合與趨勢 張洪林（華南理工大學法學院）
【摘要】：中國反家庭暴力立法歷經15年的變遷,主體范圍不斷擴大,暴力類型也日趨多樣。反家庭暴力的"去家庭化"基本理念已逐步確立,救濟手段也從當初的單一化、抽象化向多元化、具體化發展。并初步形成了全國性立法與地方性立法互動的基本格局,為我國制定統一的反家庭暴力法提供了觀念基礎和制度框架,制定全國性的反家庭暴力法條件已經成熟。
“三網合一”背景下的廣播權及其限制 梅術文（南京理工大學知識產權學院）
【摘要】：廣播權是重要的傳播權類型之一。"三網合一"背景下,《伯爾尼公約》對廣播權的保護范圍和權利限制的規范滯后于時代發展的需要。廣播權所控制的傳播行為本質上屬于公眾中的成員在自己選擇的地點、根據既有的時間表接收節目信息,具有"異地同時"傳播的性質。它能夠控制初始廣播、附隨性公開接收和同步轉播等行為。雖然國際公約允許各國就廣播權的限制進行規范,但是結合"三網合一"下互聯網、廣播電視網和電信網走向"一體化"的趨勢,為廣播組織利用廣播權設定寬泛的法定許可規則不具有正義性和效益性。利用家庭裝置進行的附隨性公開接收行為是一種特殊的"二次傳播",應該屬于合理使用。此外,有線、衛星、網絡、數字廣播電視組織等機構在不改變節目信號內容情況下的同步轉播,可以適用法定許可規則,在征得初始廣播機構同意的前提下,不再需要征得著作權人的同意,但應該向權利人支付報酬。
用人單位違法不訂立書面勞動合同的“二倍工資”條款分析
王全興 粟瑜（上海財經大學法學院、湖南大學法學院）
【摘要】：《勞動合同法》及其《實施條例》獨創性地設置了用人單位違法不訂立書面勞動合同的"二倍工資"條款,旨在建立促使用人單位依法訂立書面勞動合同的、優于以往制裁手段的倒逼機制。"二倍工資"條款的法條結構表明,對"二倍工資"需要作"第一倍工資"與"第二倍工資"之分解,以分析其法律屬性。在法律適用中,需要基于"二倍工資"條款的立法目的和法律屬性來分析和解決"二倍工資"責任的構成要件、時間界限、基數界定、仲裁時效等問題。
·論文：
《行政強制法》背景下行政調查取證制度的完善
葉必豐（上海交通大學法學院）
【摘要】：《行政強制法》的實施給本來就困難的行政調查和取證帶來了新的挑戰。基于在堅持依法行政的前提下實現行政調查和取證的目標,我們有必要在立法上完善相對人不履行證明責任的法律責任制度,有限使用秘密調查取證方法,推行調查取證中的擔保制度,以及建立調查取證中的職務協助制度。
現代物權思維下對公司財產權利結構的新解析 胡呂銀（揚州大學法學院）
【摘要】：公司財產權利結構"股權一所有權"說是古老物權思維的產物,其不僅不合法理和邏輯,而且也沒有現行法上的依據。依現代物權思維,對企業的投資或出資是股東財產形態的轉換而非所有權的移轉;將股權定性為獨立民事權利是一種武斷解釋,股權不僅是所有權,而且是地地道道的按份共有;由于"一物"的相對性導致公司財產權利的結構具有多重性,即體現為股東與公司的"所有權一經營權"基本結構、股東會與董事會的"所有權一經營權"內部結構、公司與第三人的"所有權一非物權"外部結構。如此界定,簡單明晰且符合法理和中國的憲政體制。
人類基因信息權益的本權配置 郭明龍（天津師范大學法學院）
【摘要】：21世紀是生物科技時代,基因科技迅猛發展并帶來巨大產業回報,基因已成為一種最基本的資源,成為基因技術研究成果之源泉。人類基因蘊含著人格利益和財產利益,其利益關系涉及主體眾多,就誰應享有人類基因信息權益的本權問題,各國理論觀點紛呈,尚未求得一致。"人體組織提供者本權說"較好地克服了其他學說存在的不足,通過"告知后同意機制"和"利益分享機制"實現了利益平衡:在給予人體組織提供者本權保護的同時,認可研發者對基因技術成果的權益;在承認人體組織提供者直接分享利益的同時,認可其他主體通過對技術成果的國家稅收、強制許可、合理使用等實現的間接分享,鼓勵非金錢形式的直接分享。
我國法院對“外國法無法查明”的濫用及其控制 肖芳（中央財經大學法學院）
【摘要】：我國法院在司法實踐中顯示出了濫用"外國法無法查明"的傾向。法院往往輕易地作出外國法無法查明的認定,從而最后在案件中適用法院地法。這一傾向的形成原因主要在于外國法查明責任的概念和制度的缺失以及將外國法當作事實來對待的觀念和傾向。為了控制這一不良傾向,我們可以從立法上對法官查明外國法的責任和義務進行明確規定,從司法實踐上對我國基層法院認定"外國法無法查明"的自由裁量權進行限制。
論民國時期收復司法主權的法理抗爭 張仁善（南京大學法學院）
【摘要】：一國的司法權為內政,司法主權則屬外交。按照國際法準則,在對外交往中,主權高于一切。近代中國,西方列強為了長期享有在華司法特權即領事裁判權,不斷編織法理藉口。1843年以降的近百年時間內,為了收復司法主權,國人不斷進行法理抗爭,民國時期,趨于高潮。國人的法理抗爭給西方列強增加了壓力,給政府增添了動力,促進了國人的司法內省,推動了司法主權的恢復,也為中國政府在國際舞臺上爭取其他法律權益積累了經驗。而今一些西方強國時常憑借所謂法理依據,干涉別國內政,侵犯別國司法主權,該行徑實為近代領事裁判權的翻版,任何主權獨立國家既要在法理上加以駁斥、抗爭,更要在行動上堅決抵制,捍衛國家主權。
·爭鳴
作為公法與根本法的憲法 夏澤祥（山東師范大學法學院）
【摘要】：公法與私法的劃分是具有普適意義的學術分析方法。盡管兩者的界限具有模糊性,但兩者的劃分對于當下的中國仍具有重要的法治意義。從憲法的公法屬性出發,否定憲法對于私法的基礎作用是錯誤的。為了說明憲法對于私法的基礎作用而懷疑憲法的公法屬性也是不正確的。具有公法屬性的憲法,不僅可以充當公法的立法依據,而且能夠成為私法的立法基礎。憲法的根本法地位是獨一無二的。
提供有毒、有害產品原料案件的定性思路 李懷勝（中國政法大學）
【摘要】：提供有毒、有害產品原料是食品、藥品犯罪等偽劣產品犯罪中的突出現象,作為一種本質上的幫助行為,按照共同犯罪處罰面臨著犯意聯系難以查明等司法難題。選用"口袋罪"的通常定性思路面臨著司法尷尬:直接定性為"非法經營罪"的傳統思路難以實現罪刑均衡,而按照"以危險方法危害公共安全罪"定性又難以滿足"其他危險方法"的規范特征。伴隨著從"有惡必罰"到"有惡重罰"的"口袋罪"選用態度的客觀變化,以"共犯行為正犯化"思路去構建新的定罪量刑規則體系日顯急迫。
量刑中的計量化與政策導向評析——以交通犯罪中最高院《量刑意見》的適用為例 陳珊珊（蘇州大學王健法學院）
【摘要】：因各種交通犯罪所帶來的犯罪恐慌與風險的不可預期性,重刑化的刑事政策在我國目前的刑事立法與司法中已有所體現。尤其是我國交通犯罪的刑罰體系不僅存在著內在的矛盾,而且在量刑上似顯寬嚴失衡。從犯罪學與刑事政策的角度而言,輕刑化的量刑體系仍是我國交通犯罪刑罰改革的必由之路。通過改革刑罰結構與量刑的權重因素、嚴格刑事證明標準、恪守刑法謙抑原則方能有效地在犯罪治理與刑罰公平間保持平衡。
對司法裁判偏離公正現象的法理分析——基于對民商事審判實證調查的視角
榮學磊 余藝（上海市第二中級人民法院）
【摘要】：關于司法的諸多抱怨似乎都在暗示法官權力恣意與裁判不公的莫大關聯。法官群體的公正意愿并不缺乏,司法權力行使不當并非導致裁判不公的主要原因。當事人主義的民事訴訟制度設計在實踐中也未得到有效落實,制度設計與司法國情的背離也僅是裁判偏離公正的表面原因。我國民事司法面臨的最大問題乃是資源與公正的關系過度緊張。就民事訴訟改革而言,堅持"當事人主義"的基本價值取向,避免"職權主義"回潮,減少改革過程中的制度反復,應當成為改革的基本理性和方向。
·檢察理論與實踐：
論檢察訴訟監督及其價值目標 陳輻寬（上海市人民法院）
【摘要】：訴訟監督是檢察機關履行和實現法律監督的具體途徑。通過對訴訟的監督和以訴訟方式的監督,檢察權最終實現對其他國家權力的制衡。這種制衡功能的發揮旨在達到訴訟監督維護"社會的法的秩序"的直接價值目標和實現社會正義的終極價值目標。