《法學》2010年第4期目錄及部分論文摘要:
特 稿
死刑案件被刑事和解的十大證偽 梁根林 /3
法務時評
1.從李莊案看辯護人偽造證據、妨害作證罪的認定 孫萬懷 /22
2.日本“變礁為島”的行為侵犯國際社會的共同利益 管建強 /34
專 論
1.行政適用法律錯誤若干問題探討 關保英 /38
2.行政訴訟視角下法院與行政機關關系的法律規制 沈福俊 /49
——以行政訴訟管轄制度的變革為分析起點
3.SCM 協議中“某些企業”的法律界定與解釋 毛 杰 鄒日強 /61
——兼評美國對華反補貼調查中專向性認定方面的若干爭議點
4.著作權法在保護虛構角色形象方面的局限及對策 張丹丹 /75
論 文
1.自由主義國際經濟法律秩序下“中國搭便車論”辨析 徐崇利 /86
2.國有資產經營公司董事會之構建 胡改蓉 /94
——基于分類設計的思考
3.懲罰性賠償責任的競合及其適用 周江洪 /108
——《侵權責任法》第 47 條與《食品安全法》第 96 條第 2 款之適用關系
4.論抵押權的存續期間 張 馳 /116
——兼評我國《物權法》第 202 條
5.從安信信托案看銀信合作理財中信托合同效力問題 倪受彬 江翔宇 /125
6.國際貨幣基金組織改革的職能趨向 李本 /133
檢察理論與實踐
1.檢察引導偵查之應然方向 董邦俊 操宏均 秦新承 /142
2.行政執法證據在刑事訴訟中的轉換與運用 徐燕平 /148
法律實務
地方法院在司法改革中的能動性思考 徐子良 /153
——兼論區域司法環境軟實力之提升
死刑案件被刑事和解的十大證偽
●梁根林
【內容摘要】 死刑案件的刑事和解有蔓延的趨勢,在理論界也有一定的響應。但從法 治層面分析,死刑案件的刑事和解在當下主流刑事司法模式下缺乏運作的法理邏輯根據,其 庸俗化地理解了構建和諧社會的治國方略,教條主義地理解了寬嚴相濟的 刑事司法政策,違背了罪刑法定原則,超越了能動司法允許的合理限度,轉移了國家對犯罪 的發生本應承擔的社會集體罪責。此外,死刑案件的刑事和解潛藏著司法腐敗的巨大危險。 所以,控制死刑是刑事法治發展的必然趨勢,但是通過死刑案件的刑事和解不是適當路徑。
從李莊案看辯護人偽造證據、妨害作證罪的認定
●孫萬懷
【內容摘要】 從法條關系的角度以及現實適用來看,辯護人偽造證據、妨害作證罪的存在本身 就是一種職業歧視的結果。現實中所出現的一些判例固然可能是罪名本身的問題,但是也可 能是對于罪名理解偏差所致。辯護人偽造證據、妨害作證罪之所以是結果犯,既是因為其犯 罪對象即刑事證據具有特殊性,又是因為該罪與其他偽造犯罪的不同性在于其他偽造 犯罪的偽造行為與欺騙行為是可以分開的,刑法懲罰本罪行為的重心是詐騙行為,在證據尚 未提交和審查的前提下,不構成完整意義上的證據。純粹的引誘和謀劃偽造證據或妨害作證 行為不屬于犯罪完成形態,有時甚至可能不具有刑事可罰性。在罪名設計不盡合理的情形下 ,在概念具有不確定性的時候,應本著有利于罪刑法定所隱含的有利于被告人的理念作出解 釋。只有這樣,才能夠將罪名的不合理性限制在最低限度。
行政適用法律錯誤若干問題探討
●關保英
【內容摘要】 行政適用法律錯誤是瑕疵行政行為的一種,應當與行政違法行為、行政不 當行為相并列。行政適用法律錯誤主要表現為行政法原則與行政法規則、行政單選規則與行 政多選規則、行政法上位法與行 政法下位法、行政實體法與行政程序法和行政法條款項的適用錯誤。行政適用法律錯誤使行 政權游離于立法權,使法律行為背離法律事實,使行政主體否定行政客體,使程序規則超越 了實體規則。適用法律完全錯誤的行政行為無效、適用法律主要部分錯誤的行政行為無效、 適用法律次要部分錯誤的行為予以部分撤銷、適用法律微弱錯誤的行政行為予以變更或補正 ,這些方面應當是主要思路。
自由主義國際經濟法律秩序下“中國搭便車論”辨析
●徐崇利
【內容摘要】 無論是從經濟體制上,還是從發展水平上分析,對于現行自由主義國際經濟法 律秩序而言,中國都不是西方國家所認為的“搭便車者”,而是一個正常的主體,理應獲得 普適的待遇。當然,中國作為一個“負責任的大國”,在力所能及的范圍內會承擔更大的責 任,但絕非西方國家在“中國責任論”下的超高責任。就此,中國應堅決反對西方國家施加 的不公正和不合理的對待,以保證自身的發展有一個正常的國際經濟法律環境。
國有資產經營公司董事會之構建
——基于分類設計的思考
●胡改蓉
【內容摘要】 目前我國國有資產經營公司董事會普遍采取的是外部董事占董事會成員 1/2 以上的“統一模 式”,并未根據公司所處領域的不同進行分類制度設計。基于國有資產在競爭 性領域與非競爭性領域功能之不同,應當對處于政府與市場對接平臺的國有資產經營公司采 取不同的治理機制。在董事會的構建上,應重塑政府董事與獨立董事角色,對于非競爭性領 域的 國有資產經營公司建立“三三三”模式,即政府董事、獨立董事、內部董事各占董事會席位 的三分之一;對于競爭性領域的國有資產經營公司則應構建以獨立董事為主導的董事會模式 。
