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主題研討：個人信息保護法研究
翟小波：信息作為懲罰——為被遺忘權(quán)辯護(5-17)
楊建：認(rèn)真對待個人信息保護的社會結(jié)構(gòu)：AI科技時代的不對稱性挑戰(zhàn) (18-35)
趙宏：告知同意在政府履職行為中的適用與限制 (36-51)
劉曉春：已公開個人信息保護和利用的規(guī)則建構(gòu) (52-68)
寧園：“個人信息已公開”作為合法處理事由的法理基礎(chǔ)和規(guī)則適用 (69-84)
王苑：敏感個人信息的概念界定與要素判斷
——以《個人信息保護法》第28條為中心 (85-99)
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理論前沿
洪國盛：論權(quán)益侵害與獲利交出 (100-115
時方：我國洗錢罪名體系的適用困局與法益認(rèn)定 (116-130)
王復(fù)春：故意殺人罪死刑裁量機制的反思與改進 (131-146)
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環(huán)球評論
李廣德：美國強制疫苗接種案的司法審查標(biāo)準(zhǔn)——雅各布森案的法治遺產(chǎn)及其爭議 (147-161)
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國際法研究
周艷云：中國《反外國制裁法》中“歧視性限制措施”的識別 (162-175)
丁漢韜：論阻斷法的實施機制及其中國實踐 (176-192)
主 題 研 討
信息作為懲罰——為被遺忘權(quán)辯護
作者：翟小波，澳門大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：被遺忘權(quán)是信息主體要求信息處理者消除信息主體的非私密信息與其個人之間的可識別關(guān)系的權(quán)利。它的典型形態(tài)是刪除權(quán)。被遺忘權(quán)是否具有充分的道德根據(jù)，可謂眾說紛紜。在證成被遺忘權(quán)時，學(xué)者幾乎都無例外地把被遺忘權(quán)作為隱私權(quán)的內(nèi)容之一。然而，被遺忘權(quán)的根據(jù)是關(guān)于正當(dāng)懲罰的原理。刑法中的前科消滅制度和追訴時效制度所體現(xiàn)的關(guān)于正當(dāng)懲罰的道德根據(jù)，在數(shù)字時代同樣構(gòu)成了被遺忘權(quán)的根據(jù)，使被遺忘權(quán)成為信息主體的一項基本權(quán)利。信息主體希望刪除相關(guān)信息，就說明信息處理者對這些信息的不作為給信息主體施加了痛苦，構(gòu)成了對信息主體的懲罰，即便信息處理者并沒有懲罰信息主體的明確意圖。如果信息處理者拒不刪除，就要為信息主體如此被懲罰給出充分的理由。
關(guān)鍵詞：信息主體 被遺忘權(quán) 刪除權(quán) 懲罰 前科消滅 追訴時效
認(rèn)真對待個人信息保護的社會結(jié)構(gòu)：AI科技時代的不對稱性挑戰(zhàn)
作者：楊建，南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：《個人信息保護法》的出臺要有效回應(yīng)AI科技應(yīng)用帶來的個體與共同生活的雙重改變。目前學(xué)界對人工智能技術(shù)沖擊下的社會結(jié)構(gòu)的闡述存在不少缺陷。AI科技的應(yīng)用具有道德鏡像屬性與社會工具屬性，它構(gòu)成了社會大挑戰(zhàn)。我們共同生活的架構(gòu)以及諸多價值理念沒有被明顯消解，但其真實的運作已經(jīng)被重塑和改變。功利主義式和現(xiàn)實主義式論調(diào)認(rèn)為，類似的結(jié)構(gòu)重塑和改變由于在結(jié)果上是好的，所以并沒有什么不對。這種論調(diào)既是反事實的，在價值上又無法證立。在隱默且不當(dāng)?shù)牟粚ΨQ性結(jié)構(gòu)之下，AI科技構(gòu)成社會挑戰(zhàn)的關(guān)鍵在于：它改變了民主關(guān)系中的權(quán)力支配狀態(tài)，進而使得強制力行使的正當(dāng)性不足。科技公司與政府擔(dān)負(fù)著重新宣誓忠實、重新贏取公眾信任的道德與政治義務(wù)。AI科技時代的法律實踐需要切實回應(yīng)社會結(jié)構(gòu)中的不對稱性挑戰(zhàn)，并被這一回應(yīng)的成效所檢驗。
關(guān)鍵詞：個人信息 人工智能 不對稱性 科技權(quán)力 公共法理
告知同意在政府履職行為中的適用與限制
作者：趙宏，中國政法大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：《個人信息保護法》確立了“公私并立”的保護體例，將國家機關(guān)和私主體意義上的個人信息處理者處理個人信息的行為共同納入規(guī)范范疇。公法和私法對個人信息的保護在具體展開上存在很多差異，告知同意原則的適用就屬于典型。在公法中，國家公權(quán)機關(guān)不僅在履行法定職責(zé)和法定義務(wù)時要受到同意的豁免，作為同意前提的告知也被限縮為“有限度的告知”。但上述適用限制本身也要受到限制。對“履行法定職責(zé)和法定義務(wù)”的判定應(yīng)從職權(quán)而非主體入手，同時須以“履行法定職責(zé)或法定義務(wù)所必需”作為限定。而政府在履職行為中的同意豁免并不絕對，《個人信息保護法》中仍舊規(guī)定了需要同意的情形，尤其涉及對敏感個人信息的處理。又因為在無需征得個人同意的情形下，個人的控制力和支配權(quán)被很大程度上剝奪，就更需要對個人信息權(quán)和數(shù)據(jù)公益進行審慎權(quán)衡，也更需要合法正當(dāng)、必要性、目的明確與目的限制等原則來防御公權(quán)機關(guān)對個人信息的無限度收集和使用。
關(guān)鍵詞：告知同意 個人信息自決權(quán) 政府履職行為 同意豁免 有限度的告知
已公開個人信息保護和利用的規(guī)則建構(gòu)
作者：劉曉春，中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：已公開個人信息的保護和利用規(guī)則，雖已通過《民法典》和《個人信息保護法》確定下來，但其具體適用在實踐中尚存爭議。典型的爭議場景包括處理政府公開信息、搜索引擎處理公開信息等。相對于歐盟和美國的立法模式，我國將已公開個人信息單獨歸類，并將個人決定權(quán)降格為“選擇退出”的權(quán)利。在已公開個人信息保護和利用的規(guī)則構(gòu)建中，應(yīng)當(dāng)針對合法公開的不同情形進行類型化處理。在確定信息處理者關(guān)于合法性認(rèn)定的注意義務(wù)、信息處理行為的合理范圍、是否對個人權(quán)益造成重大影響、拒絕權(quán)的行使及其例外各個要件時，應(yīng)當(dāng)充分考慮個人信息公開的類型、個人信息本身的敏感程度、信息處理行為的類型等要素，重視已公開個人信息中體現(xiàn)的公共利益價值與個人權(quán)益之間的平衡關(guān)系，通過為個人“拒絕權(quán)”創(chuàng)設(shè)例外等做法發(fā)展與完善我國已公開個人信息保護和利用規(guī)則體系。
關(guān)鍵詞：已公開個人信息 選擇退出 拒絕權(quán) 刪除權(quán)
“個人信息已公開”作為合法處理事由的法理基礎(chǔ)和規(guī)則適用
作者：寧園，中國人民大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：《個人信息保護法》第13條將“個人信息已公開”列為可豁免于同意規(guī)則的合法處理事由，須闡明該事由的法理基礎(chǔ)和規(guī)則適用，以解決其與個人信息保護體系掣肘、豁免彈性過大等問題。基于自愿公開或合法強制公開的處理分別以推定同意、與強制公開具有一致目的為正當(dāng)性基礎(chǔ)，符合立法者設(shè)置合法處理事由的一貫價值理念和規(guī)范邏輯。可作為合法處理事由的“公開”須具備信息處于公開狀態(tài)與信息公開合法兩個要件。“公開”為非場景性概念，指信息處于不特定第三人均可獲取的開放狀態(tài)。自愿公開要求個人明示公開或?qū)嵤┝霜毩⒌墓_行為；強制公開須符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定。“處理”須具有合理性，處理的客體僅及于信息，不包括數(shù)據(jù)等信息載體；處理目的須與公開目的客觀一致，不完全排除個人信息處理者為獲益進行的處理。個人明確拒絕處理的，發(fā)生合法性阻斷的效力，但強制公開情形下，拒絕將導(dǎo)致公開目的不能實現(xiàn)的除外；處理存在較高權(quán)益侵害風(fēng)險的，自始不能豁免于同意規(guī)則。
關(guān)鍵詞：個人信息的處理 已公開的個人信息 豁免事由 推定同意 處理目的
敏感個人信息的概念界定與要素判斷——以《個人信息保護法》第28條為中心
作者：王苑，清華大學(xué)法學(xué)院助理研究員。
內(nèi)容提要：《個人信息保護法》采取“概括 ＋列舉”模式規(guī)定敏感個人信息，這一規(guī)定可能帶來多方面的不確定性：一是法律評價標(biāo)準(zhǔn)存在模糊性；二是技術(shù)驅(qū)動的新型敏感個人信息可能未被容納；三是判斷標(biāo)準(zhǔn)的多維性引發(fā)歸入和擇出難題。歐盟立法謹(jǐn)慎選擇了“特殊類型個人數(shù)據(jù)”這一術(shù)語，其原則上禁止處理此類數(shù)據(jù)，但在特定場景下例外允許處理。我國敏感個人信息的規(guī)定缺乏特定的歸入和擇出標(biāo)準(zhǔn)，通過綜合考量個人信息主體、信息處理者、第三方主體、信息性質(zhì)和處理目的等五個要素，動態(tài)界定敏感個人信息，既有助于監(jiān)管機構(gòu)合理確定敏感個人信息的具體標(biāo)準(zhǔn)，同時也有助于司法實踐科學(xué)合理地裁判侵害個人信息權(quán)益糾紛。
關(guān)鍵詞：《個人信息保護法》 敏感個人信息 個人信息處理 場景要素
理 論 前 沿
論權(quán)益侵害與獲利交出
作者：洪國盛，北京大學(xué)國際法學(xué)院博士后。
內(nèi)容提要：獲利交出救濟被認(rèn)為旨在預(yù)防與阻卻侵權(quán)獲利行為，但就此救濟的正當(dāng)化基礎(chǔ)存在諸多爭議。基于權(quán)益歸屬理論的不當(dāng)?shù)美虿环ü芾砺窂剑吞幚泶祟悊栴}在理論與實踐上都存在諸多困境。侵權(quán)獲利行為的實質(zhì)是非經(jīng)交易而使用或侵占他人權(quán)益；卡－梅框架為侵權(quán)法處理這一問題提供了理論指引。針對此類侵權(quán)行為的獲利交出，實際上涉及兩類不同的侵權(quán)救濟。第一類救濟為經(jīng)濟價值賠償，其旨在對排他權(quán)之經(jīng)濟價值遭受侵害進行賠償。此類賠償依協(xié)商性損害賠償認(rèn)定。侵權(quán)人故意或過失均不影響此類賠償請求權(quán)的成立及數(shù)額認(rèn)定，其所獲利益為算定排他權(quán)客觀經(jīng)濟價值的考慮因素。第二類救濟為利潤剝奪，其旨在維護財產(chǎn)規(guī)則，使產(chǎn)權(quán)制度得以有效運作。故意非經(jīng)交易之使用行為是對財產(chǎn)規(guī)則的否定，其對價格機制的運作、資源配置的效率、交易市場以及侵權(quán)法制度均產(chǎn)生諸多負(fù)面影響。侵權(quán)法經(jīng)由利潤剝奪救濟以禁止此類行為。基于前述原理，《民法典》第1182條填補了對具有經(jīng)濟價值的人身權(quán)益遭受侵害時的救濟不足，體現(xiàn)了我國法對人身權(quán)益保護的立體性與科學(xué)性。
關(guān)鍵詞：獲利交出 卡－梅框架 價值賠償 協(xié)商性損害賠償 利潤剝奪
我國洗錢罪名體系的適用困局與法益認(rèn)定
作者：時方，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：基于打擊洗錢活動的國際化要求，我國刑法洗錢罪名體系的構(gòu)建形成以洗錢罪為核心，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪為補充的格局。從規(guī)制洗錢犯罪的功能、罪名適用規(guī)則等不同維度分析，洗錢罪名體系內(nèi)部存在不同面貌的規(guī)制特征。在司法適用中，洗錢罪與贓物犯罪存在行為方式認(rèn)定混亂、法益識別功能喪失、以上游犯罪類型區(qū)分的邏輯錯誤等問題，導(dǎo)致洗錢罪名體系內(nèi)部理論邏輯難以自洽。國際公約與外國刑法對洗錢罪的規(guī)制內(nèi)涵與我國廣義洗錢范疇一致，但法益保護目標(biāo)與我國洗錢罪規(guī)制金融監(jiān)管秩序與司法機關(guān)正常活動的復(fù)合法益認(rèn)定則存在差異。金融管控的秩序法益觀在維護國家經(jīng)濟安全層面具有不可或缺的功能，刑法規(guī)制洗錢活動維護貨幣流通安全屬于典型情形。洗錢罪金融秩序法益認(rèn)定應(yīng)當(dāng)落腳為特定上游犯罪所得資金轉(zhuǎn)化為合法資金的金融監(jiān)管失控結(jié)果。同時拓寬對國家經(jīng)濟運行產(chǎn)生侵害的上游犯罪類型，以更符合我國刑法洗錢罪立法體例與對金融監(jiān)管秩序的保護要求。
關(guān)鍵詞：洗錢罪 罪名體系 法益認(rèn)定 贓物犯罪
故意殺人罪死刑裁量機制的反思與改進
作者：王復(fù)春，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：刑法中死刑適用的條件存在較大的解釋空間，理論界提出了分別從責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)判斷是否罪行極其嚴(yán)重、是否立即執(zhí)行的觀點，這與死刑裁量的實踐差距很大。有必要轉(zhuǎn)變死刑適用條件的研究方向，通過應(yīng)然與實然的對照，反思死刑裁量的既有理論，并嘗試改進既有的死刑裁量模式。對故意殺人罪的裁判應(yīng)當(dāng)建立以基本構(gòu)成事實與常見關(guān)鍵情節(jié)結(jié)合的階梯式量刑起點，在此基礎(chǔ)上再對剩余的非關(guān)鍵情節(jié)進行綜合考量。死刑適用條件中的“罪行極其嚴(yán)重”“必須立即執(zhí)行”的概念可以被塑造為階梯式量刑機制的若干種常見的情節(jié)組合類型，以改進故意殺人罪的死刑裁量。
關(guān)鍵詞：故意殺人罪 死刑裁量 罪行極其嚴(yán)重 量刑起點
環(huán) 球 評 論
美國強制疫苗接種案的司法審查標(biāo)準(zhǔn)——雅各布森案的法治遺產(chǎn)及其爭議
作者：李廣德，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員。
內(nèi)容提要：強制疫苗接種法律的合憲性糾紛是美國公共衛(wèi)生法治的重要議題。雅各布森案作為美國聯(lián)邦最高法院受理的第一起強制疫苗接種案，以合理性審查標(biāo)準(zhǔn)為基本立場，肯定了州在維護公共安全和健康上所擁有的權(quán)力的正當(dāng)性，承認(rèn)為了公共安全和健康的合法利益而犧牲個人的某些自由是合理的。百余年來，雅各布森案及其寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)作為一個標(biāo)桿，使法院在公共衛(wèi)生等事關(guān)國民生命安全和社會秩序的重要議題上始終以其冷靜的態(tài)度做出了積極選擇。但由于美國聯(lián)邦最高法院在強制接種疫苗案中一直堅持最低限度的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，雅各布森案在美國一直備受爭議。近年來，有研究提出應(yīng)該對疫苗區(qū)分醫(yī)學(xué)必要性和實際必要性，以細(xì)化合理性審查中的合理手段因素，并提出了免于被強制接種疫苗權(quán)和拒絕非自愿疫苗接種權(quán)等概念，為強制疫苗接種邁向嚴(yán)格司法審查標(biāo)準(zhǔn)帶來了更多思考。
關(guān)鍵詞：強制疫苗接種法 雅各布森案 司法審查標(biāo)準(zhǔn) 公共衛(wèi)生法治
國 際 法 研 究
中國《反外國制裁法》中“歧視性限制措施”的識別
作者：周艷云，常州大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：歧視性限制措施是反制措施觸發(fā)和阻斷機制啟動的先決條件，中國《反外國制裁法》卻并未明晰這一術(shù)語的內(nèi)涵外延和識別基準(zhǔn)，如何對其進行準(zhǔn)確的識別成為法學(xué)界亟待解決的問題。歧視性限制措施屬于不確定法律概念，具有高度概括性和抽象性，其實質(zhì)內(nèi)涵和外延具象具有模糊性，需由中國反制法適用者通過識別明確其概念后方能具體適用。這一概念的具體化系通過廓清其理念依準(zhǔn)、實質(zhì)內(nèi)涵、外延具象、法定基準(zhǔn)和辨識序次來精準(zhǔn)界定歧視性限制措施。在識別中，應(yīng)當(dāng)契合《中國反外國制裁法》的立法目的宗旨、基本原則和立法價值訴求，并在其概念含義本身的內(nèi)涵和外延所框定之畛域內(nèi)識別。為保障中國反制在國際法層面的合法性和正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)依循其法定基準(zhǔn)和合理的識別操作序次以保證具體識別結(jié)論的準(zhǔn)確性。
關(guān)鍵詞：不確定法律概念 反外國制裁法 歧視性限制措施 識別基準(zhǔn)
論阻斷法的實施機制及其中國實踐
作者：丁漢韜，中南財經(jīng)政法大學(xué)講師。
內(nèi)容提要：阻斷法包含公共執(zhí)行和私法救濟兩種基本實施機制。在兩種機制的相互作用下，阻斷法通過否定外國法律在本國的效力、規(guī)制私主體遵守外國法律的行為、影響美國法院司法禮讓和在外交協(xié)調(diào)中提供法律立場四種路徑實現(xiàn)對外國法律不當(dāng)域外適用的阻斷。我國《阻斷辦法》和《反外國制裁法》在借鑒國際立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上初步構(gòu)建起具有中國特色的阻斷法體系。但從實施層面看，我國阻斷法仍存在自由裁量權(quán)限寬泛、適用范圍模糊、關(guān)鍵概念界定不明以及和現(xiàn)有國內(nèi)民事法律體系銜接不暢等不足之處。為實現(xiàn)對外國法律不當(dāng)域外適用的有效阻斷和當(dāng)事人合法權(quán)益的充分救濟，我國應(yīng)在更高層級制定專門的阻斷法并填補法律適用上的漏洞。
關(guān)鍵詞：阻斷法 域外適用 經(jīng)濟制裁 企業(yè)合規(guī)