編者按：《環(huán)球法律評論》2021年第5期現(xiàn)已出刊，本期共刊登《全國人大兜底職權(quán)的論證方法》《中國司法的“系統(tǒng)-功能”定位》《違法誘惑偵查的法律后果——德國聯(lián)邦法院判例的最新發(fā)展及其啟示》等12篇文章，特推送本期目錄和摘要，供各界同仁分享交流。
目 錄
馬克思主義法學(xué)專欄
譚清值：全國人大兜底職權(quán)的論證方法 （5）
理論前沿
申偉：中國司法的“系統(tǒng)-功能”定位 （22）
王偉：公共信用的正當(dāng)性基礎(chǔ)與合法性補(bǔ)強(qiáng)——兼論社會信用法的規(guī)則設(shè)計(jì)（34）
宋爍：政府?dāng)?shù)據(jù)開放是升級版的政府信息公開嗎？——基于制度框架的比較 （52）
馮爭爭：從“天下”到“世界”：晚清戰(zhàn)爭法的古今之變 （67）
詹詩淵：保理合同客體適格的判斷標(biāo)準(zhǔn)及效力展開（86）
李永軍：婚姻屬性的民法典體系解釋 （102）
王磊：論財產(chǎn)損害算定的基本原理與規(guī)范內(nèi)涵——《民法典》第1184條的解釋論展開（116）
莊旭龍：“法益恢復(fù)”刑法評價模式的比較（133）
環(huán)球評論
陳真楠：違法誘惑偵查的法律后果——德國聯(lián)邦法院判例的最新發(fā)展及其啟示（149）
國際法研究
王蕾凡：中央銀行及其財產(chǎn)管轄豁免:國際法與國家實(shí)踐 （164）
秦天寶：跨界河流水量分配生態(tài)補(bǔ)償?shù)姆ɡ斫?gòu)和實(shí)現(xiàn)路徑: “人類命運(yùn)共同體”的視角（177）
內(nèi)容摘要
馬克思主義法學(xué)專欄
全國人大兜底職權(quán)的論證方法
譚清值，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：全國人大兜底職權(quán)規(guī)范系《憲法》第62條第16項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)”，這是中國憲法應(yīng)對新權(quán)力的最重要彈性機(jī)制，也是一項(xiàng)頗具理論魅力又困難重重的議題。基于公法原理中的職權(quán)法定原則，以新權(quán)力所需具有的權(quán)源依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，全國人大兜底職權(quán)蘊(yùn)含依次遞進(jìn)的三重內(nèi)容：憲法法律分散式授予全國人大的“其他列舉職權(quán)”，為了執(zhí)行憲法法律已列舉全國人大權(quán)力的“附帶職權(quán)”以及重大事項(xiàng)決定權(quán)脈絡(luò)上的“固有職權(quán)”。立足依法科學(xué)行權(quán)要求，三類職權(quán)各自遵循不同的論證方法。通過憲法法律規(guī)范的識別與梳理，必要時輔以文義解釋，可以確認(rèn)其他列舉職權(quán)。附帶職權(quán)則主要依據(jù)憲法法律已列舉權(quán)力開展目的論解釋。固有職權(quán)實(shí)質(zhì)上在于確證“國家重大事項(xiàng)”標(biāo)準(zhǔn)，方法上主要依靠結(jié)構(gòu)論搭建的法權(quán)秩序，并將全國人大行權(quán)能力、實(shí)踐慣例等作為補(bǔ)充論證資源。該套論證方法可以指導(dǎo)全國人大新權(quán)力實(shí)踐，提升其權(quán)力運(yùn)作的憲法理性和規(guī)范化程度。
關(guān)鍵詞：全國人大兜底職權(quán) 新權(quán)力 最高國家權(quán)力機(jī)關(guān) 依憲治國
理論前沿
中國司法的“系統(tǒng)—功能”定位
申偉，蘭州大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：轉(zhuǎn)型時代中國司法的定位問題實(shí)質(zhì)上是轉(zhuǎn)型時代中國司法與外部社會間的基本關(guān)系問題。從司法與外部社會間的溝通關(guān)系看，應(yīng)將轉(zhuǎn)型時代中國司法定位為一種“制度性、累積性、平和可控的有計(jì)劃社會變遷工具”。其中，制度性是指司法與體制外的、非官方的、非系統(tǒng)性的社會變遷策略之區(qū)別；累積性是指司法只應(yīng)當(dāng)也只可能“以司法的方式”促成社會轉(zhuǎn)型；“平和可控”是指司法促成社會轉(zhuǎn)型所具有的避免轉(zhuǎn)型動蕩、降低轉(zhuǎn)型風(fēng)險之優(yōu)勢。證成中國司法“以司法的方式”促成社會轉(zhuǎn)型之獨(dú)特功能，不等于肯定法律／司法工具主義，因?yàn)榍罢邎?jiān)持而后者卻放棄了司法的運(yùn)作封閉性。厘清中國司法的“系統(tǒng)—功能”定位，乃是認(rèn)識有計(jì)劃社會變遷進(jìn)程中中國司法的功能及其限度問題的理論起點(diǎn)，亦可揭示對于促成國家治理能力與治理體系現(xiàn)代化而言，中國司法何以具有不可替代性以及具有何種局限性。
關(guān)鍵詞：社會轉(zhuǎn)型 有計(jì)劃社會變遷 法律系統(tǒng)論 司法定位 國家治理
公共信用的正當(dāng)性基礎(chǔ)與合法性補(bǔ)強(qiáng)——兼論社會信用法的規(guī)則設(shè)計(jì)
王偉，中央黨校（國家行政學(xué)院）政治和法律教研部教授。
內(nèi)容提要：傳統(tǒng)意義上的信用主要是指可以貨幣資金度量的經(jīng)濟(jì)債權(quán)債務(wù)為核心的經(jīng)濟(jì)信用。公共信用制度則是我國在開展社會信用體系建設(shè)中的創(chuàng)新性制度，目前，對于這一創(chuàng)新制度還存在諸多不同的理解和分歧。公共信用制度具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，包括目的正當(dāng)性、理念正當(dāng)性、法律正當(dāng)性和工具正當(dāng)性。但同時不容忽視的是，當(dāng)前公共信用的法治化程度不高，存在明顯的合法性不足的問題，亟需從實(shí)質(zhì)正義、形式正義和程序正義等方面進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。圍繞公共信用的立法體系以及公權(quán)力規(guī)制這兩大重點(diǎn)問題，首先應(yīng)在現(xiàn)行法律體系中確立公共信用整體價值觀的多層次、多維度的立法表達(dá)，同時在未來的社會信用法中專章規(guī)定“公共信用制度”，以公共信用機(jī)構(gòu)職權(quán)法定、公共信用信息管理責(zé)任法定、失信懲戒機(jī)制法定等為規(guī)制重點(diǎn)，確立公共信用的頂層立法體系。
關(guān)鍵詞：公共信用 社會信用法 正當(dāng)性 合法性 失信懲戒
政府?dāng)?shù)據(jù)開放是升級版的政府
信息公開嗎？——基于制度框架的比較
宋爍，北京科技大學(xué)文法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：政府?dāng)?shù)據(jù)開放是數(shù)字時代政府治理改革的制度工具，已形成與政府信息公開具有本質(zhì)區(qū)別的制度框架。在開放原則上，遵循需求導(dǎo)向原則，同時關(guān)注政府治理目標(biāo)需求和數(shù)據(jù)用戶創(chuàng)新應(yīng)用偏好。在開放范圍上，采用目錄管理的動態(tài)調(diào)整方式劃定范圍，側(cè)重開放具有高價值的經(jīng)濟(jì)社會領(lǐng)域數(shù)據(jù)，并將成本收益納入考量。在開放方式上，為最大程度增強(qiáng)數(shù)據(jù)利用的整體社會效益，根據(jù)政府?dāng)?shù)據(jù)資源分級分類分為完全開放和有條件開放兩類。在安全保障上，政府?dāng)?shù)據(jù)開放對不同保護(hù)等級的數(shù)據(jù)在不同階段采取安全審查、風(fēng)險評估、有限開放、監(jiān)測預(yù)警、應(yīng)急處置等措施。在數(shù)據(jù)利用上，政府?dāng)?shù)據(jù)開放具有雙向利用特點(diǎn)，政府和公眾均為數(shù)據(jù)利用者。政府?dāng)?shù)據(jù)開放使用開放性許可使用協(xié)議規(guī)范數(shù)據(jù)利用行為，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)對使用者作出最低限度的使用限制。此外，政府?dāng)?shù)據(jù)開放注重發(fā)揮第三方作用，形成鼓勵第三方開放非政府?dāng)?shù)據(jù)資源、提供數(shù)據(jù)分析工具、開展政府?dāng)?shù)據(jù)開放實(shí)效評估等特色制度。
關(guān)鍵詞：政府?dāng)?shù)據(jù) 數(shù)據(jù)開放 政府信息公開 政府治理 數(shù)據(jù)治理
從“天下”到“世界”：晚清戰(zhàn)爭法的古今之變
馮爭爭，國防大學(xué)講師。
內(nèi)容提要：中國古代戰(zhàn)爭法是中國古人天下觀的產(chǎn)物。天下觀對中國古代戰(zhàn)爭法形成與發(fā)展的意義，在于它規(guī)定了人們對于戰(zhàn)爭定義的思考路徑、對于戰(zhàn)爭中敵我關(guān)系的認(rèn)識，并決定了對戰(zhàn)爭行為進(jìn)行規(guī)制的特有思路，型塑著中國傳統(tǒng)的戰(zhàn)爭行為模式。因此，中國古代兩千多年的戰(zhàn)爭法亦可被視為“天下”戰(zhàn)爭法。晚清時期，天下戰(zhàn)爭法因清廷軍事上的失敗逐漸走向解體，其直接動因是西方殖民者帶來的歐洲戰(zhàn)爭法。天下戰(zhàn)爭法與歐洲戰(zhàn)爭法的沖突，體現(xiàn)在戰(zhàn)爭觀念、戰(zhàn)爭主體、交戰(zhàn)規(guī)則和戰(zhàn)爭約束機(jī)制等方面，背后隱藏的則是不同的政治哲學(xué)體系、知識—權(quán)力架構(gòu)和世界理想圖景。晚清戰(zhàn)爭法的古今之變，經(jīng)歷了從“天下”到“萬國”再到“世界”的歷程，其間不僅貫穿著中國的主體性思考和判準(zhǔn)，也作為一種參與式建構(gòu)力量，形塑了現(xiàn)代戰(zhàn)爭法的全球化形態(tài)，為新時代探尋治理戰(zhàn)爭的中國方案提供了理論資源和實(shí)踐參照。
關(guān)鍵詞：天下 萬國 世界 戰(zhàn)爭法
保理合同客體適格的判斷標(biāo)準(zhǔn)及效力展開
詹詩淵，重慶大學(xué)法學(xué)院助理研究員。
內(nèi)容提要：《民法典》保理合同章未設(shè)客體限制規(guī)范，應(yīng)借助《民法典》第769條的引致條款以債權(quán)讓與的客體要求對保理合同客體進(jìn)行限定。基于此，將來應(yīng)收賬款與集合應(yīng)收賬款應(yīng)受債權(quán)特定性的限制，禁止轉(zhuǎn)讓的應(yīng)收賬款和虛構(gòu)的應(yīng)收賬款應(yīng)受債權(quán)可讓與性的限制。可通過動態(tài)系統(tǒng)方式對將來應(yīng)收賬款的發(fā)生原因、金額、期限等方面要素進(jìn)行綜合判斷，不具有特定性的將來應(yīng)收賬款不得成為保理合同的客體。集合應(yīng)收賬款作為種類特定的集合債權(quán)，可成為保理合同的客體。宜區(qū)分附限制轉(zhuǎn)讓約定的應(yīng)收賬款與附禁止轉(zhuǎn)讓約定的應(yīng)收賬款，以前者為保理合同客體的，債權(quán)人不對債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；以后者為保理合同客體的，債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，當(dāng)保理人惡意時，債務(wù)人有選擇履行權(quán)。應(yīng)對債權(quán)人、債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款的構(gòu)成作限縮解釋，僅包括債務(wù)人虛假出具書面憑證或向保理人認(rèn)可虛假應(yīng)收賬款的情形。該行為的法律性質(zhì)是債務(wù)人故意保留真意且對債權(quán)人虛偽授權(quán)處分，因此僅在保理人明知時債務(wù)人才能免責(zé)。宜承認(rèn)票據(jù)應(yīng)收賬款等作為保理合同客體的合法性。
關(guān)鍵詞：債權(quán)讓與 保理合同 將來債權(quán) 虛構(gòu)債權(quán) 應(yīng)收賬款
婚姻屬性的民法典體系解釋
李永軍，中國政法大學(xué)教授。
內(nèi)容提要：與此前的合同法不同，我國《民法典》第464條明確婚姻可以參照適用合同編之有關(guān)規(guī)范，說明合同與婚姻具有內(nèi)在聯(lián)系性。但關(guān)于婚姻的性質(zhì)，歷來存在契約說與非契約說之爭，如果仔細(xì)分析婚姻之結(jié)構(gòu)和過程，婚姻締結(jié)與一般的合同締結(jié)過程確有不同——沒有“要約 ＋承諾”的商討過程，僅有結(jié)婚之合意，且該合意僅在登記之時面向登記機(jī)關(guān)表示。真正類似于債權(quán)合同的是婚約，婚約的締結(jié)過程才是真正的合同，其不僅有“要約 ＋承諾”的過程，而且有“討價還價”式的商討。而婚姻合意非常類似于物權(quán)合同之締結(jié)，相對于婚約，其也是獨(dú)立和無因的：無論婚約是否有效，不影響婚姻的效力；且其有效是絕對的。民法上的物權(quán)合意盡管具有無因性和獨(dú)立性，但是一旦原因行為無效或者被撤銷，相關(guān)給付就會失去根據(jù)，將通過不當(dāng)?shù)美幚怼５Y(jié)婚登記之合意卻絕對與原因隔離，不受后者效力影響。婚約在我國《民法典》上沒有規(guī)定，其效力在學(xué)說上存在模糊性。應(yīng)參照適用合同法認(rèn)定其效力，但不得強(qiáng)制結(jié)婚，僅僅在狹窄的范圍內(nèi)認(rèn)有締約過失責(zé)任。婚約也不具有一般合同（如買賣合同）意義上“預(yù)約”的性質(zhì)和效力。
關(guān)鍵詞：婚姻關(guān)系 合同 婚約 結(jié)婚 離婚
財產(chǎn)損害算定的基本原理與規(guī)范內(nèi)涵——《民法典》第1184條的解釋論展開
王磊，貴州大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：《民法典》第1184條作為財產(chǎn)損害的算定規(guī)范，在確定賠償對象與損害量化的邏輯構(gòu)造中發(fā)揮量化賠償項(xiàng)目的功能，并未秉承完全賠償主義而將賠償范圍與損害算定一體化對待的思路。就規(guī)范理念而言，第1184條沒有采取在主觀計(jì)算方法之上做“減法”的思路，而選擇在客觀計(jì)算方法的基礎(chǔ)上做“加法”的思路，并通過“其他合理方式”的表述呈現(xiàn)出財產(chǎn)計(jì)算方式的多元化傾向。也就是說，第1184條除了明文規(guī)定以市場價格標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的客觀計(jì)算方式之外，還可以通過“其他合理方式”的表述衍生出主觀計(jì)算方式及其他多元化的算定方式，從而展現(xiàn)出財產(chǎn)損害算定方式的非定式化圖景。此外，當(dāng)面臨計(jì)算不能的情形時，損害額酌定制度可以發(fā)揮量化損害的功效，與損害的算定存在相同的性質(zhì)，在損害額酌定制度規(guī)范基礎(chǔ)缺失的情況下，可以將其歸入第1184條，通過“其他合理方式”的開放性表述確立損害額酌定的條文依據(jù)。
關(guān)鍵詞：財產(chǎn)損害 市場價格標(biāo)準(zhǔn) 客觀計(jì)算 主觀計(jì)算 損害額酌定
“法益恢復(fù)”刑法評價的模式比較
莊緒龍，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：“恢復(fù)”現(xiàn)象在社會生活中客觀存在，刑事司法實(shí)踐也不例外。犯罪行為停止于既遂形態(tài)后，行為人通過自主有效的事后行為消除危險或者恢復(fù)法益的情形，即為“法益恢復(fù)”現(xiàn)象。行為人在犯罪既遂后自行主導(dǎo)的“法益恢復(fù)”，帶有難能可貴的人性回歸色彩，應(yīng)予實(shí)質(zhì)性從寬評價。關(guān)于“法益恢復(fù)”從寬評價的理論模式，“危險犯中止說”主張“既遂后仍然存在中止空間”，但該學(xué)說在本質(zhì)上是對犯罪既遂立法權(quán)力選擇的否認(rèn)，科學(xué)性存疑；“實(shí)質(zhì)性違法阻卻說”將犯罪既遂形態(tài)前提下的“法益恢復(fù)”回溯至“違法”視域進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，與犯罪論體系形成邏輯上的沖突。事實(shí)上，“法益恢復(fù)”的刑法評價與犯罪論體系無關(guān)，而只與刑事責(zé)任承擔(dān)與刑罰裁量有關(guān)。在“罪責(zé)刑”相適應(yīng)的基本原則指導(dǎo)下，“法益恢復(fù)”刑法從寬評價的模式選擇，應(yīng)在“罪”之判斷的基礎(chǔ)上，在“責(zé)”之領(lǐng)域進(jìn)行實(shí)質(zhì)化分析。“法益恢復(fù)”刑法從寬評價模式，可以通過罪之判斷完成后“刑事責(zé)任熔斷”的機(jī)制構(gòu)建，整體性地實(shí)現(xiàn)對行為人罪責(zé)刑的綜合評價。
關(guān)鍵詞：法益恢復(fù) 犯罪中止 違法阻卻 刑事責(zé)任熔斷 罪責(zé)刑相適應(yīng)
環(huán)球評論
違法誘惑偵查的法律后果——德國聯(lián)邦法院判例的最新發(fā)展及其啟示
陳真楠，西南政法大學(xué)訴訟法學(xué)博士后研究人員。
內(nèi)容提要：德國聯(lián)邦最高法院在2015年毒品案判決中維持了誘惑偵查合法性標(biāo)準(zhǔn)的綜合判斷說，但改變了實(shí)務(wù)界處理違法誘惑偵查的立場，明確放棄從寬處罰說，改采訴訟障礙說。雖然其轉(zhuǎn)變的直接動因是基于歐洲人權(quán)法院對相關(guān)問題的裁決，但同時這一學(xué)說的引入也是契合德國刑事訴訟立法、刑事訴訟理論和刑事司法實(shí)踐的務(wù)實(shí)選擇。在刑事司法發(fā)展日益國際化的背景下，這一學(xué)說的確立符合比較法發(fā)展趨勢，對我國完善誘惑偵查的法律控制規(guī)則具有較強(qiáng)的借鑒意義。立足本國法律實(shí)踐，反思與國際刑事司法趨勢之間的落差，確立“偵查機(jī)關(guān)違法引誘犯罪的，不得處罰被引誘人”的基本立場，引入訴訟障礙說，應(yīng)當(dāng)是我國誘惑偵查規(guī)則發(fā)展的方向。
關(guān)鍵詞：誘惑偵查 從寬處罰說 訴訟障礙說
國際法研究
中央銀行及其財產(chǎn)管轄豁免：國際法與國家實(shí)踐
王蕾凡，天津大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：中央銀行及其財產(chǎn)管轄豁免是國家豁免法中一個頗具爭議的問題。它涉及國家合理行使管轄權(quán)、保護(hù)相關(guān)私人利益、吸引外國投資、打擊恐怖主義以及維護(hù)國家間友好關(guān)系等多重利益訴求。《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》將中央銀行財產(chǎn)視為享有強(qiáng)制措施豁免的特定種類財產(chǎn)，但對中央銀行與母國責(zé)任的關(guān)系以及享有強(qiáng)制措施豁免的中央銀行財產(chǎn)范圍未予明確。瑞典、英國和美國的國家實(shí)踐顯示，鑒于中央銀行的特殊主權(quán)職能，其傾向于嚴(yán)格區(qū)分中央銀行與母國責(zé)任且對享有強(qiáng)制措施豁免的中央銀行財產(chǎn)范圍予以從寬解釋；而在“恐怖主義”例外下，中央銀行財產(chǎn)的強(qiáng)制措施豁免則被限制或被完全剝奪。我國在制定《國家豁免法》相關(guān)條款時，在遵循《公約》的基礎(chǔ)上，對中央銀行及其財產(chǎn)管轄豁免的現(xiàn)狀、趨勢以及人民幣國際化需求等因素應(yīng)予綜合考量。
關(guān)鍵詞：中央銀行 管轄豁免 揭開公司面紗 財產(chǎn)范圍 強(qiáng)制措施豁免
跨界河流水量分配生態(tài)補(bǔ)償?shù)姆ɡ斫?gòu)和實(shí)現(xiàn)路徑——“人類命運(yùn)共同體”的視角
秦天寶，武漢大學(xué)環(huán)境法研究所教授。
內(nèi)容提要：現(xiàn)行國際水法對上下游國家間的權(quán)利義務(wù)分配不均衡，缺少對上游國家產(chǎn)水貢獻(xiàn)的承認(rèn)和對未來發(fā)展權(quán)的保護(hù)，帶來上下游國家水資源分配的沖突。河流上下游國家的利益情況并非絕對的沖突與對立，而是在社會經(jīng)濟(jì)、安全和生態(tài)等多方面相互依存，這是“人類命運(yùn)共同體”理念的體現(xiàn)。建立合作機(jī)制平衡上下游利益、激勵各國保護(hù)河流生態(tài)，有利于擴(kuò)大全流域的共同利益，是互利共贏的。基于外部性理論發(fā)展起來的、以“受益者補(bǔ)償”原則為核心的生態(tài)補(bǔ)償制度，符合國際水法的基本原則，能夠平衡上下游國家利益，可以拓展應(yīng)用于跨界河流的水量分配。鑒于此，我國可以參考各國在跨界河流水資源合作方面的國家實(shí)踐以及國內(nèi)法實(shí)踐，從建立聯(lián)合機(jī)制、多元資金機(jī)制、談判商定水量分配條約等方面著手，與周邊國家確立跨界河流水量分配的生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制。
關(guān)鍵詞：跨界河流 水量分配 生態(tài)補(bǔ)償 受益者補(bǔ)償 人類命運(yùn)共同體