目錄
馬克思主義法學專欄
“合憲性審查時代”的憲法學：基礎(chǔ)與前瞻……張翔
大國變革時代的法治共識——在規(guī)則約束與實用導向之間……封麗霞
生態(tài)文明時代的共生法哲學……朱明哲
理論前沿
熱與冷：中國法律人工智能的再思考……左衛(wèi)民
世界銀行“獲得信貸”指標的法理分析及我國修法建議……羅培新
論金融法中的違約預防制度……陳醇
抵銷溯及力質(zhì)疑……張保華
論職責違反型代理權(quán)濫用規(guī)則——以《民法總則》第164條第1款的解釋為中心……胡東海
環(huán)球評論
跨境遠程電子取證制度之重塑……梁坤
英美非法證據(jù)排除的中間上訴制度初探……牟綠葉
國際法研究
自貿(mào)試驗區(qū)知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法的特殊問題與制度完善……楊鴻
論國際商事慣例（習慣）中的主觀要素……宋陽
馬克思主義法學專欄
“合憲性審查時代”的憲法學：基礎(chǔ)與前瞻
內(nèi)容提要：中國憲法學面臨可能到來的“合憲性審查時代”。改革開放以來，從“憲法監(jiān)督”到“合憲性審查”的制度演進，以及建構(gòu)“合憲性法秩序”的學理預備，為新時代憲法學的自省確立了外部和內(nèi)部條件。建構(gòu)中的合憲性審查的“前端”（法律草案的合憲性控制）和“后端”（備案審查中的合憲性審查）兩種機制，為憲法學設(shè)定了新的議題。合憲性審查新機制的建立，部分地為憲法教義學的開展排除了制度障礙。與司法中心的違憲審查制度下的憲法教義學不同，中國合憲性審查制度下的憲法學應該更多關(guān)“立法中的憲法教義學”，從積極和消極兩個層次，為立法的“內(nèi)容形成”和“越界控制”提供智識支撐。此外，應當將憲法教義學的視野從基本權(quán)利領(lǐng)域拓展到國家機構(gòu)領(lǐng)域，并積極推進“憲法程序法”研究。憲法學應當在與其他部門法學科和其他社會科學的良好互動溝通下，協(xié)力推進法治建設(shè)與國家治理現(xiàn)代化。
關(guān)鍵詞：合憲性審查；立法；憲法教義學；國家機構(gòu)教義學；憲法程序法
作者：張翔（中國人民大學法學院教授）
大國變革時代的法治共識
——在規(guī)則約束與實用導向之間
內(nèi)容提要：在中國社會轉(zhuǎn)型與變革的時代背景之下，規(guī)則主義法治觀顯現(xiàn)出諸多適用性困境和功能限度。相形之下，由于封建法制的“實質(zhì)主義”文化基因以及中國社會發(fā)展的跨越性、時空壓縮與地方差異等特點，實用主義法治觀在當下中國備受推崇。規(guī)則約束的話語表達與實用導向的現(xiàn)實圖景揭示了法治的理想性與工具性的雙重內(nèi)涵，印證了當代中國法治“本相”與“表相”之間的疏離。當代中國法治建設(shè)將始終面臨西方意義的規(guī)則主義法治觀與中國特色實用主義法治觀之間的碰撞與張力，二者的互容與調(diào)和必須建立在關(guān)于法治的最低限度共識基礎(chǔ)之上。
關(guān)鍵詞：規(guī)則主義法治觀；實用主義法治觀；規(guī)則約束；實用導向
作者：封麗霞（中共中央黨校（國家行政學院）政治與法律部教授）
生態(tài)文明時代的共生法哲學
內(nèi)容提要：從工業(yè)文明向生態(tài)文明的轉(zhuǎn)型中，環(huán)境法時代的“保護利用”思路轉(zhuǎn)變?yōu)樯鷳B(tài)法時代的“共生”思路。作為當代法秩序基礎(chǔ)的人與自然的二元劃分因此備受質(zhì)疑。德科拉以詳盡的田野調(diào)查為我們提供了四種思考人與自然關(guān)系的模式，從中可以提煉出一種多元主義的本體論立場。拉圖爾則在政治哲學層面構(gòu)想了一種確定萬物共生之秩序的認識框架。盡管提出了生態(tài)文明建設(shè)的方針，我國法律仍然把環(huán)境作為一個可以利用、但也需要保護的客體。歐洲各國雖然也延續(xù)了人擁有環(huán)境的思路，但是新的法律實踐已經(jīng)傾向承認生態(tài)圈的內(nèi)在價值。新的國際法承認自然價值的同時正視自然與人類社會的依存關(guān)系。生態(tài)治理的訴訟中，法庭的裁判越來越依賴科學的證據(jù)，科學的發(fā)現(xiàn)也越發(fā)積極地尋求司法權(quán)威的背書。人類社會和自然之間的區(qū)分從來沒有真正變成現(xiàn)實，超越這種區(qū)分也就成了必然。總之，生態(tài)法時代的共生法哲學要求我們嘗試與萬物共生于自然中。
關(guān)鍵詞：生態(tài)文明；共生；現(xiàn)代性；法哲學
作者：朱明哲（中國政法大學比較法學研究院副教授）
理論前沿
熱與冷：中國法律人工智能的再思考
內(nèi)容提要：法律人工智能界出現(xiàn)了話語與實踐、域內(nèi)與域外的冷熱差異。中國在頂層設(shè)計、官方政策、學術(shù)界研究方面對人工智能的重視程度超過不少國家，但卻在司法實踐運用效果層面遇冷。而在域外尤其是美國，盡管政府層面的支持力度及輻射規(guī)模似乎遠不及中國，但地方實踐卻有亮點。話語層面的“冷熱不同”緣于中國與域外國家在人工智能上的認識差異。實踐層面“冷熱不同”的原因在于前期準備條件的不同、研究方法上的差異、法律數(shù)據(jù)充分性的不同以及法律人工智能的技術(shù)瓶頸。未來，中國的法律人工智能應當由冷轉(zhuǎn)熱，由熱轉(zhuǎn)實，持續(xù)強化法律人工智能的實踐能力，通過引入統(tǒng)計學、計算機科學的人才從根本上改變法學院的基因，并通過開設(shè)法律大數(shù)據(jù)、法律人工智能等相關(guān)課程，實現(xiàn)真正的跨學科互動與交流。
關(guān)鍵詞：人工智能；大數(shù)據(jù)；司法公開
作者：左衛(wèi)民（四川大學法學院教授）
世界銀行“獲得信貸”指標的法理分析及我國修法建議
內(nèi)容提要：世界銀行營商環(huán)境評估的十項指標中，每一項都以一篇經(jīng)典論文作為支撐。“獲得信貸”這項指標，以《129個國家的私人信貸》（Private；Credit；in；129；Countries）一文作為方法論依據(jù)。該文指出，影響信貸市場的兩項決定因素是“債權(quán)人權(quán)力”與“信息充分程度”，完善的擔保制度是強化債權(quán)人權(quán)力的重要手段。遵循以上方法論，世行運用一套現(xiàn)代擔保制度來評估全球各經(jīng)濟體的擔保權(quán)利力度指數(shù)，該制度要求允許對擔保物和擔保債務進行概括性描述，擔保權(quán)益可延伸至可識別的收益、產(chǎn)品和替代品，建立統(tǒng)一的公示對抗效力規(guī)則，明確登記是擔保權(quán)取得對抗效力的主要方法等。由于我國相關(guān)規(guī)定散見于物權(quán)法、擔保法及有關(guān)司法解釋之中，加之世行問卷與我國法律的語言風格存在差異，受訪者甚至未能正確理解相關(guān)問題，更未對我國規(guī)則進行體系化梳理，就匆忙作答，導致頻頻誤答誤判，大量冤枉失分。對于世行“獲得信貸”指標的二十道問題，應重新安排解答思路，并根據(jù)情況在適當時機修法，以在維護其他法益價值的情況下，提升我國的營商環(huán)境全球排名。
關(guān)鍵詞：世行評估；獲得信貸；體系解釋；修法建議
作者：羅培（華東政法大學教授，上海市司法局副局長）
論金融法中的違約預防制度
內(nèi)容提要：違約本應當適用違約責任制度，但是金融法實踐中往往禁止違約并盡量避免適用違約責任制度，且運用公法措施處罰或救濟違約。違約責任制度存在一定局限性，無力應對金融領(lǐng)域違約的系統(tǒng)性及由此產(chǎn)生的傳染性。金融法建立了違約預防制度，從履約準備金、資本充足率、杠桿率、流動性、信息披露、合同規(guī)模、關(guān)聯(lián)度、系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)等方面預防系統(tǒng)性違約，以落實金融安全原則。我國金融法應當以違約預防制度彌補違約責任制度的不足，將違約預防制度納入金融法的合同制度，并從體系化、民事責任等諸方面予以完善。
關(guān)鍵詞：金融法；違約責任；系統(tǒng)性違約；違約預防
作者：陳醇（浙江師范大學法政學院教授）
抵銷溯及力質(zhì)疑
內(nèi)容提要：抵銷具有溯及力似乎是理所當然的規(guī)則設(shè)計，但實則不然。在比較法視野中，抵銷溯及力規(guī)則只是多種制度選擇之一。抵銷溯及力理論的歷史根源在于潘德克頓學派固守、遷就抵銷須在訴訟中提出的傳統(tǒng)觀念以及對羅馬法文獻的妥協(xié)乃至誤讀。抵銷制度簡化清償、公平清償?shù)墓δ懿荒茏C成抵銷溯及力；抵銷溯及力規(guī)則違反法律行為不溯及既往的原則，損害交易安全，與實際清償、訴訟時效以及不當?shù)美?guī)則不能融洽銜接，導致負面體系效應。自20世紀90年代以來，國際上出現(xiàn)了從限制到拋棄抵銷溯及力規(guī)則的立法趨勢。抵銷僅向?qū)戆l(fā)生效力，契合通知抵銷立法模式，在利益衡量上具有正當性，能夠維護交易安全，使得規(guī)則體系清晰、簡潔，是我國民法典的應有選擇。
關(guān)鍵詞：抵銷溯及力；歷史根源；功能正當性；體系效應
作者：張保華（北京交通大學法學院副教授）
論職責違反型代理權(quán)濫用
——以《民法總則》第164條第1款的解釋為中心
內(nèi)容提要：我國《民法總則》規(guī)定的四種代理權(quán)濫用，均屬代理行為未超越代理權(quán)限卻違背被代理人利益的情形。根據(jù)授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系相分離的原理，代理關(guān)系層面的代理權(quán)濫用與基礎(chǔ)關(guān)系層面的義務違反，具有不同的構(gòu)成要件和法律效果。《民法總則》第164條第1款調(diào)整職責違反型代理權(quán)濫用，它包括代理人違反職責和相對人非善意兩項要件。其中，代理人職責是基礎(chǔ)關(guān)系中的義務拘束；相對人非善意系指相對人明知代理人違反職責，或者代理人違反職責對相對人顯而易見。職責違反型代理權(quán)濫用的法律效果是，代理人喪失代理權(quán)，代理行為效力待定；有過錯的代理人依《民法總則》第171條第4款，向相對人承擔侵權(quán)責任；如果相對人亦有過錯，則適用過錯相抵規(guī)則。與職責違反型代理權(quán)濫用相同，惡意串通型、自己代理型和雙方代理型代理權(quán)濫用，也將產(chǎn)生無權(quán)代理的法律效果。在相同法效果的意義上，代理權(quán)濫用概念具有統(tǒng)一性。
關(guān)鍵詞：職責違反；代理權(quán)濫用；相對人非善意；效力待定；無權(quán)代理責任
作者：胡東海（中南財經(jīng)政法大學法學院副教授）
環(huán)球評論
跨境遠程電子取證制度之重塑
內(nèi)容提要：在網(wǎng)絡(luò)時代，電子數(shù)據(jù)越來越多地存儲于境外，從技術(shù)和法律層面均給偵查取證帶來了巨大的挑戰(zhàn)。在過去的一些年間，中國采取了賦予偵查機關(guān)以遠程勘驗、技術(shù)偵查等權(quán)力的單邊路線來收集境外電子數(shù)據(jù)，然而這種程序法制度不僅與《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》及一些國家的國內(nèi)立法形成了明顯的差異，而且也與我國外交部門的立場及既有的刑事司法協(xié)助機制不符。根據(jù)國家主權(quán)原則及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的權(quán)利保護和偵查權(quán)控制理念，有必要嚴格限制我國偵查機關(guān)采取單邊路徑跨境遠程電子取證的權(quán)力。具體而言，可以在跨境遠程電子取證的偵查程序規(guī)范中繼續(xù)授權(quán)網(wǎng)絡(luò)在線提取措施，專門設(shè)計經(jīng)同意的遠程勘驗和搜查制度，并將采用技術(shù)手段非經(jīng)同意的搜查納入技術(shù)偵查措施并嚴格限制運用。在此基礎(chǔ)上，有必要簡化刑事司法協(xié)助機制抑或通過跨境數(shù)據(jù)披露的方式來回應實踐取證需求，以此作為限制跨境遠程電子取證的替代方案。
關(guān)鍵詞：跨境；遠程取證；電子數(shù)據(jù)；國家主權(quán)；網(wǎng)絡(luò)犯罪公約
作者：梁坤（西南政法大學刑事偵查學院副教授）
英美非法證據(jù)排除的中間上訴制度初探
內(nèi)容提要：英美法設(shè)有中間上訴制度審查證據(jù)的可采性問題。中間上訴有助于及時糾正錯誤的證據(jù)裁定，節(jié)省司法資源，保障最終裁判結(jié)果的準確性。按照平等武裝和公正審判原則，控辯雙方都應有權(quán)提起中間上訴。同時，為了控制上訴數(shù)量、提高審查質(zhì)量，英美的中間上訴基本采用裁量型上訴和上訴許可制，并設(shè)置了嚴格的上訴條件。當事人首先應向法院申請上訴許可，法院經(jīng)審查認為符合上訴條件并具有合理理由的，才會批準上訴許可并啟動聽審程序。法院經(jīng)中間上訴所作的裁決具有終局效力。研判中間上訴的制度功能，詳述上訴程序的具體建構(gòu)，能凸顯“盡早發(fā)現(xiàn)、盡早排除”非法證據(jù)的重要意義。我國“以審判為中心”的改革為引入中間上訴制度提供了探索空間，但中間上訴不能造成濫用訴權(quán)和訴訟拖延，不能危及審判的中心地位。
關(guān)鍵詞：中間上訴；非法證據(jù)；上訴許可制；上訴權(quán)平等
作者：牟綠葉（2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、浙江大學光華法學院講師）
國際法研究
自貿(mào)試驗區(qū)知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法的特殊問題與制度完善
內(nèi)容提要：相較于知識產(chǎn)權(quán)保護的實體問題，知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法對自貿(mào)試驗區(qū)擴大開放等目標的實現(xiàn)影響更直接，一些涉及自貿(mào)試驗區(qū)特性的特殊問題有待解決。自貿(mào)試驗區(qū)本身并非知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法的單一適用對象，相關(guān)海關(guān)執(zhí)法措施應結(jié)合自貿(mào)試驗區(qū)貨物的不同狀態(tài)區(qū)別對待。過境、臨時倉儲、加工出口等不進入境內(nèi)市場的貨物是與自貿(mào)試驗區(qū)特殊功能密切相關(guān)的典型類型，且各有其特殊性。因此，一方面，應確保將之納入海關(guān)執(zhí)法的監(jiān)管范圍；另一方面，對此類特殊貨物應區(qū)別于一般進出口貨物，采取原則上不扣留的特殊知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)措施，并在考慮其各自特點的基礎(chǔ)上采取相應措施，在確保知識產(chǎn)權(quán)保護與自貿(mào)試驗區(qū)擴大開放兩種價值間尋求平衡。我國現(xiàn)行制度中缺乏對自貿(mào)試驗區(qū)特性的考慮，更無對其中特殊狀態(tài)貨物執(zhí)法的明確規(guī)則，應通過修訂《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》增加相關(guān)特殊措施，使其更加適應自貿(mào)試驗區(qū)的特殊功能與目標。
關(guān)鍵詞：自貿(mào)試驗區(qū)；自由貿(mào)易港；知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法；過境轉(zhuǎn)運；加工出口
作者：楊鴻（同濟大學上海國際知識產(chǎn)權(quán)學院副教授）
論國際商事慣例（習慣）中的主觀要素
內(nèi)容提要：國際商事慣例（習慣）的構(gòu)成要件是國際商法學重要的基礎(chǔ)理論問題。一般認為，若欲對當事人產(chǎn)生約束力，慣例（習慣）必須滿足客觀要件即一致和反復的行為以及主觀要件即“法律確信”這兩方面要求。但目前國內(nèi)外學界對于慣例（習慣）的主觀要件認識不足、界定模糊，在慣例（習慣）的識別層面出現(xiàn)了“去主觀化”的理論趨勢。這種理論在很大程度上模糊了國際商事慣例（習慣）與不具有約束力的通例之間的界限，賦予裁判者過多自由裁量權(quán)限，破壞法律規(guī)則適用的統(tǒng)一效果，進而破壞當事人的合理預期，減損司法裁判的可預測性。鑒此，應當繼續(xù)堅持國際商事慣例（習慣）的主觀要件理論。與此同時，在司法實踐中應當以專家證言為切入點，引入基于批判反思態(tài)度的考慮因素，作為國際商事慣例（習慣）約束力的承認規(guī)則和判定標準，精準構(gòu)建國際商事慣例（習慣）的新“法律確信”理論。
關(guān)鍵詞：商事慣例（習慣）；法律約束力；法律確信；批判反思態(tài)度
作者：宋陽（河北大學坤輿青年學者）