理論前沿 公民權(quán)利論的迷思： 歷史中國(guó)的國(guó)人、村民和分配正義……蘇力（5—26） 損益相抵適用的類型化研究……程嘯（27—46） 增值稅法的設(shè)計(jì)： 基于稅收負(fù)擔(dān)的公平分配……葉姍（47—64） 司法責(zé)任制的三重邏輯與核心建構(gòu)要素……宋遠(yuǎn)升（65—80） 論P(yáng)2P共享服務(wù)提供者的刑事責(zé)任 ——以快播案為視角……高磊（81—96） 環(huán)球評(píng)論 德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的抽象規(guī)范審查程序……柳建龍（97—120） 變遷中的英美補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則……李訓(xùn)虎（121—141） 美國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告的法律治理……周輝（142—161） 國(guó)際法研究 中國(guó)締結(jié)的雙邊條約在特別行政區(qū)的適用問(wèn)題 ——兼評(píng)“世能訴老撾”案上訴判決……戴瑞君（162—176） WTO裁決執(zhí)行與國(guó)家利益實(shí)現(xiàn)的潛在背離研究……陳儒丹（177—192） |
理論前沿
公民權(quán)利論的迷思：歷史中國(guó)的國(guó)人、村民和分配正義
蘇力（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：歷史中國(guó)未產(chǎn)生公民概念并非一種智識(shí)或制度上的“缺失”。公民概念是城邦的產(chǎn)物，作為一種特權(quán)，也是一種區(qū)分和歧視。在作為農(nóng)耕大國(guó)的歷史中國(guó)，除極少數(shù)政治文化精英外，普通百姓通常只是國(guó)家自在但并不自覺(jué)的成員———國(guó)人，同時(shí)也作為其生活村落的更為活躍的成員———村民，這種身份制度是大國(guó)的必然。雖然沒(méi)有公民以及相應(yīng)的公民權(quán)利制度，歷史中國(guó)還是以獨(dú)到的方式大致公正系統(tǒng)有效地處理了百姓在國(guó)家和村落這兩個(gè)共同體中的分配正義問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：公民概念 公民權(quán)利 國(guó)人 村民 分配正義
損益相抵適用的類型化研究
程嘯（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：損益相抵乃是損害賠償法的一項(xiàng)基本規(guī)則，旨在落實(shí)完全賠償與禁止得利原則，從而貫徹實(shí)現(xiàn)損害賠償法的補(bǔ)償功能。由于賠償權(quán)利人獲得利益的來(lái)源多樣化，損益相抵應(yīng)依因果關(guān)系及法律評(píng)價(jià)加以認(rèn)定，故此立法上無(wú)法進(jìn)行抽象規(guī)定。而從研究的方法論上說(shuō)，應(yīng)區(qū)分賠償權(quán)利人所獲得利益的四種不同類型，即因第三人給付而獲得的利益、因受害人行為而獲得的利益、因損害事件而獲得的利益以及因客觀原因而獲得的利益，分別判斷這些利益是否具有可扣減性。此種類型化研究，有助于司法實(shí)踐正確地適用損益相抵，避免對(duì)受害人的補(bǔ)償不足或過(guò)度補(bǔ)償，從而更好地貫徹?fù)p害賠償法的補(bǔ)償功能，保護(hù)受害人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)法律的公平價(jià)值。
關(guān)鍵詞：損害賠償 損益相抵 社會(huì)保險(xiǎn) 補(bǔ)償功能
增值稅法的設(shè)計(jì)：基于稅收負(fù)擔(dān)的公平分配
葉姍（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：增值稅法在性質(zhì)上屬于分配法的范疇，其設(shè)計(jì)重在解決增值稅的稅收負(fù)擔(dān)在納稅人之間的公平分配問(wèn)題。增值稅標(biāo)準(zhǔn)稅率作為財(cái)政目的規(guī)范，體現(xiàn)了新創(chuàng)造的社會(huì)財(cái)富在國(guó)家與國(guó)民之間的分配比例，其確定和調(diào)整均應(yīng)依據(jù)法律進(jìn)行，以效益性、適當(dāng)性、協(xié)調(diào)性為準(zhǔn)則。增值稅低稅率、免征增值稅項(xiàng)目均屬調(diào)控目的規(guī)范，適用于法律明確列舉的商品和服務(wù)，有助于實(shí)現(xiàn)特定的經(jīng)濟(jì)社會(huì)政策目標(biāo)，屬于稅收輕免課措施。若增值稅納稅人適用稅收輕免課措施，可以減輕其稅收負(fù)擔(dān)，卻未必符合其經(jīng)濟(jì)利益，因此，法律甚有必要確立納稅人享有增值稅抵扣權(quán)。納稅人可以選擇行使增值稅抵扣權(quán)，也有權(quán)放棄增值稅免稅、輕稅待遇，以真正實(shí)現(xiàn)稅收負(fù)擔(dān)的公平分配，均衡保護(hù)國(guó)家的財(cái)政權(quán)和國(guó)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。
關(guān)鍵詞：增值稅法 分配法 稅收中性 財(cái)政目的規(guī)范 稅收負(fù)擔(dān)
司法責(zé)任制的三重邏輯與核心建構(gòu)要素
宋遠(yuǎn)升（華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）
內(nèi)容提要：在我國(guó)現(xiàn)行司法改革中，作為整個(gè)改革的把手，司法責(zé)任制具有懲戒、制裁、威懾司法人員不法行為之功效。然而司法責(zé)任制的建構(gòu)將會(huì)面臨歷史慣性困境、制度設(shè)計(jì)困境及與基本司法原理／規(guī)律相悖反等方面的困境。在目前，基于我國(guó)特殊的政治體制、傳統(tǒng)文化背景及審判模式，我國(guó)的司法責(zé)任制不能完全是英美式的司法責(zé)任豁免制，而是一種結(jié)合我國(guó)具體相關(guān)背景及所欲達(dá)到目的的有限度的司法責(zé)任追究制，主要包括錯(cuò)案認(rèn)定的行為與結(jié)果相結(jié)合的二元主義以及確立審判自主權(quán)等。
關(guān)鍵詞：司法責(zé)任制 錯(cuò)案追究 司法改革 審判模式 責(zé)任豁免
論P(yáng)2P共享服務(wù)提供者的刑事責(zé)任
——以快播案為視角
高磊（東南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：P2P共享服務(wù)提供者是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的新型犯罪主體。在定罪路徑方面，應(yīng)當(dāng)區(qū)分評(píng)價(jià)P2P共享與P2P緩存，具體分析集中式與分散式兩種網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)類型，充分運(yùn)用違法用途與合法用途的比例衡量、是否實(shí)施違法用途的鼓勵(lì)行為、阻止違法用途的成本三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，判斷具有中立屬性的P2P共享服務(wù)提供者的可罰性。在罪責(zé)根據(jù)上，依照以成本效益、責(zé)任能力、“守門人”理論為內(nèi)容的政策型次生責(zé)任的法理，P2P共享服務(wù)提供者在罪責(zé)分擔(dān)中具有次生性的責(zé)任，特別是在直接行為人（P2P共享網(wǎng)絡(luò)用戶）數(shù)量龐大根本難以確認(rèn)具體責(zé)任人的情況下，為更好地實(shí)現(xiàn)刑罰目的，間接行為人（P2P共享服務(wù)提供者）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)次生責(zé)任，但是，在處罰限度上，與直接行為人的直接責(zé)任相比，間接行為人次生責(zé)任的承擔(dān)在刑事政策上應(yīng)當(dāng)受到限制。
關(guān)鍵詞：P2P共享與緩存 中立行為 次生責(zé)任 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者責(zé)任 群主責(zé)任
環(huán)球評(píng)論
德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的抽象規(guī)范審查程序
柳建龍（中國(guó)青年政治學(xué)院法學(xué)院）
內(nèi)容提要：德國(guó)違憲審查制度是最具代表性的憲法保障制度之一。抽象規(guī)范審查是為彌補(bǔ)美式具體司法審查的不足而發(fā)展起來(lái)的一種客觀規(guī)范審查程序。抽象規(guī)范審查是在由于聯(lián)邦制而形成的規(guī)范審查、法官的規(guī)范審查權(quán)以及規(guī)范審查權(quán)集中于憲法法院等基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。基本法對(duì)抽象規(guī)范審查程序作了規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院則對(duì)之作了具體化。經(jīng)由對(duì)基本法和聯(lián)邦憲法法院法有關(guān)抽象審查的受理要件、審查依據(jù)、判決形式和效力、特別程序的規(guī)定以及相關(guān)學(xué)說(shuō)與判例的介紹和分析，可以發(fā)現(xiàn)，即便在德國(guó)，抽象規(guī)范審查作為憲法保障制度所發(fā)揮的功能也非常有限，在缺乏具體案件的情況下，憲法法院不僅可能對(duì)法律難以有充分的認(rèn)識(shí)，而且容易淪為咨詢機(jī)關(guān)及政黨斗爭(zhēng)的工具，損害司法權(quán)威。
關(guān)鍵詞：抽象規(guī)范審查 客觀釋明利益 法規(guī)備案審查制度
變遷中的英美補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則
李訓(xùn)虎（2011計(jì)劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、中國(guó)政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院）
內(nèi)容提要：盡管英國(guó)和美國(guó)的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則具有同源性，但卻演繹出迥異的發(fā)展模式。發(fā)端于英國(guó)普通法實(shí)踐的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，在當(dāng)下的英國(guó)已基本被廢除，裁量性警告作為替代性措施在發(fā)揮作用。在美國(guó)則發(fā)展出兩種形態(tài)的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，盡管強(qiáng)奸案件的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則基本被廢除，但針對(duì)庭外供述的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則依然存在，并深刻影響著當(dāng)下的司法實(shí)踐。英美補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的變遷對(duì)于我們具有重要的啟示意義，全景展示、描述完整的英美證據(jù)法生態(tài)，能夠?yàn)槔碚摲治龊透母锝ㄑ缘於▓?jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。研判補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則變遷背后的原因，挖掘影響變遷的深層因素，能夠在平衡公共權(quán)力和個(gè)人權(quán)利以及因應(yīng)本土刑事司法文化等方面，為我國(guó)補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的完善提供參考。
關(guān)鍵詞：補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則 罪體 證據(jù)法 證人證言 庭外陳述
美國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告的法律治理
周輝（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）
內(nèi)容提要：美國(guó)互聯(lián)網(wǎng)被視為傳統(tǒng)廣告?zhèn)鞑ッ浇榈囊环N，因此在法律制度設(shè)計(jì)和具體治理等方面并不具有明顯特殊性。傳統(tǒng)廣告的立法、治理主體和機(jī)制在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下繼續(xù)發(fā)揮著主導(dǎo)作用。作為商業(yè)言論，網(wǎng)絡(luò)廣告受到美國(guó)憲法第一修正案的保護(hù)，政府立法和監(jiān)管相應(yīng)受到限制。網(wǎng)絡(luò)廣告不再受地域限制，根據(jù)美國(guó)憲法中的“州際貿(mào)易”條款，以美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)為代表的行政機(jī)關(guān)，是負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的最主要主體。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)廣告的特點(diǎn)，美國(guó)立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)除了拓展適用既有立法，也適時(shí)進(jìn)行專門立法和及時(shí)進(jìn)行行政指導(dǎo)。美國(guó)廣告自律監(jiān)管理事會(huì)等行業(yè)組織的自律監(jiān)管和Google等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)企業(yè)的自我治理，在網(wǎng)絡(luò)廣告治理中發(fā)揮著重要作用。美國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告的法律治理呈現(xiàn)出事后審慎監(jiān)管、部門分工協(xié)作、治理手段多元、自律治理有效、平臺(tái)責(zé)任規(guī)則科學(xué)等特點(diǎn)，推動(dòng)了美國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告持續(xù)快速穩(wěn)定發(fā)展。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)廣告 商業(yè)言論 平臺(tái)治理 平臺(tái)責(zé)任 私權(quán)力
國(guó)際法研究
中國(guó)締結(jié)的雙邊條約在特別行政區(qū)的適用問(wèn)題
——兼評(píng)“世能訴老撾”案上訴判決
戴瑞君（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院國(guó)際法研究所）
內(nèi)容提要：中國(guó)根據(jù)“一國(guó)兩制”基本方針對(duì)中國(guó)締結(jié)的雙邊條約適用于特別行政區(qū)的制度做了特殊安排。這一切合港澳實(shí)際的精巧設(shè)計(jì)在總體運(yùn)行平穩(wěn)的同時(shí)也遭遇了實(shí)踐挑戰(zhàn)。在“世能訴老撾案”中，新加坡最高法院上訴庭判定，《中國(guó)—老撾雙邊投資保護(hù)協(xié)定》適用于澳門特別行政區(qū)。這一判決與中國(guó)對(duì)國(guó)際條約適用于特別行政區(qū)的制度預(yù)期相悖。該判決在適用“條約邊界移動(dòng)”、“關(guān)鍵日期”、解釋條約的“嗣后協(xié)定”等國(guó)際法規(guī)則和概念時(shí)存在明顯錯(cuò)誤，多處推理論證也因違反邏輯而不具說(shuō)服力。但該案所折射出的關(guān)于國(guó)際條約適用于特別行政區(qū)的制度安排對(duì)第三方的效力問(wèn)題不容回避，中國(guó)有必要盡快采取措施解決這一問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：世能訴老撾案 國(guó)際條約 特別行政區(qū)
WTO裁決執(zhí)行與國(guó)家利益實(shí)現(xiàn)的潛在背離研究
陳儒丹（中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院）
內(nèi)容提要：美國(guó)主導(dǎo)創(chuàng)設(shè)了WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制。通過(guò)這一機(jī)制，美國(guó)提起WTO申訴的頻率以及申訴的勝訴率都極高，其自助執(zhí)行能力在世界范圍內(nèi)也最強(qiáng)，但是近年來(lái)美國(guó)卻頻頻與各國(guó)進(jìn)行談判并試圖通過(guò)簽訂大區(qū)域貿(mào)易協(xié)定來(lái)架空WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制，甚至直接退出這個(gè)機(jī)制。從WTO裁決的角度來(lái)看，這似乎意味著WTO原告勝訴裁決的執(zhí)行效果和國(guó)家利益的完全實(shí)現(xiàn)之間并不完全重合。一方面，部分原告勝訴裁決執(zhí)行不完全仍然可以間接的實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益；另一方面，部分原告勝訴裁決完全執(zhí)行卻不能完全的實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益。這種背離現(xiàn)象雖然客觀上起到了調(diào)節(jié)WTO申訴率的作用，然而伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)和政治大環(huán)境的演變，這一現(xiàn)象卻成為如美國(guó)這樣具有強(qiáng)大自助執(zhí)行能力的大國(guó)意欲改造甚至拋棄WTO體系的重要原因。鑒于此，中國(guó)需要在進(jìn)一步提高WTO申訴率的基礎(chǔ)上，分類評(píng)估勝訴裁決執(zhí)行的效果，同時(shí)在厘清美國(guó)政治結(jié)構(gòu)失衡對(duì)執(zhí)行難度的影響后，跟進(jìn)甚至超越美國(guó)對(duì)國(guó)際經(jīng)貿(mào)糾紛解決程序的設(shè)計(jì)與引導(dǎo)。
關(guān)鍵詞：WTO 裁決執(zhí)行 國(guó)家利益 背離 戰(zhàn)略調(diào)整