鄧小平法制思想與中國法治建設的里程碑
作者:蔣傳光(上海師范大學法政學院)
內容提要:鄧小平自中共十一屆三中全會以后,強調要把發揚民主健全法制作為黨和國家堅定不移的方針,對社會主義民主法制建設的各個方面和領域,進行了較為全面的論述,形成了內容豐富系統的鄧小平法制思想,成為鄧小平理論的重要內容。自改革開放以來,中國特色社會主義法治發展道路的探索已經歷了五個具有里程碑意義的發展階段。這五個里程碑分別是1978年中共十一屆三中全會的召開;1980年鄧小平在中央政治局擴大會議上的講話;1992年鄧小平視察南方的談話;1997年中共十五大依法治國方略的提出;2012年中共十八大以來開啟的依法治國新征程,尤其是十八屆四中全會關于全面推進依法治國的頂層設計。這五個里程碑和鄧小平及其法制思想從理論邏輯上說均有密切的關系。全面推進依法治國,建設社會主義法治國家,以鄧小平法制思想為指導,應體現在以下方面,堅持中國法治道路的民族特性,堅持理論上的超越與創新,堅持學習、借鑒與立足中國國情相結合,堅持立足中國法治建設的現實需要和實踐基礎。
論以分離原則為基礎的財產權交易規則
——法國法的原貌與中國法的未來
作者:徐曉峰(北京交通大學法學院)
內容提要:無論哪一法域,其財產權交易規則均由標準化對物權(物權)移轉、設立規則和權利交易過程中利益沖突關系處理規則兩部分構成,區別的關鍵在于,這兩套規則究竟是相互分離還是混而不分的關系。比較法學說因未能體察到法國法與德國法在權利理論、所有權觀念、法律思維模式等方面的差異,將法國法歸為“意思主義物權變動模式”之典范,這不僅使法國財產權交易規則的真相被長期掩蓋,也使得德國權利交易規則的弊端未能得到真正的檢討。我物權法登記對抗主義立法例雖然賦予合同以雙重效力,但對登記制度之功能的把握仍迥異于法國法。在司法解釋越來越頻繁地超越、否棄物債兩分理論核心要求的背景下,法國法的實踐對于確定我國財產權交易規則未來發展的方向具有重大啟發意義。
商行為的體系定位和結構轉換
——歷史維度的再考察
作者:夏小雄(中國社會科學院法學研究所)
內容提要:在民法典正在編纂的背景下,必須思考商行為的體系定位和規范表達問題。對于這一問題的處理,不僅需要體系結構視角的反思,而且需要歷史變遷維度的考察。對于商行為的歷史變遷考察有助于理解其發生基礎、發展邏輯、演變趨勢,也有益于處理民法典體系下商行為的規范設置問題。商行為制度在19世紀大陸法系國家商法法典化之前并未得以建構,而是在法典化時期才充分發展,商法由“商人法”轉變為“商行為法”,商行為成為商法體系建構的核心概念并決定著商法典的適用范圍;20世紀商行為制度面臨理論挑戰和制度危機,商法體系建構不再以商行為為核心,商法由“商行為法”回歸到“商人法”或調整為“企業法”。我國民法典編纂過程中必須充分重視商行為的特殊性,但也必須考慮私法立法傳統和既有法律體系的制約,選擇適應經濟社會發展需要的商行為法律規范模式。
網絡集群行為參與立法變革的機制和反思
——以山東問題疫苗事件為例
作者:張欣(對外經濟貿易大學法學院)
內容提要:移動互聯技術雖擴展了公民知情權和參與權,但由其觸發的網絡集群行為與立法者形成壓力型互動并可能對立法質量施加負面影響。山東問題疫苗事件中,網絡集群行為由新媒體精準及時的信息推送機制和原創化報道風格觸發,微博擴散議題并對主流媒體產生溢散效果,微信通過聚合意見加強了集體行動意向,最終傳統媒體報道決策信息并予以相關回應。這種新型參與形式雖激發了公民傳遞立法需求,但也誘發信源質量參差不齊。意見表達過程中,情緒宣泄多于理性判斷,客觀上消解了公眾知情權。融媒背景下媒介間議程的互動效應加大了相關的引導難度,難以形成立法供需匹配過程應有的理性溝通和商談。立法決策者應從根本上提升立法議程創建階段的信息收集和信息分析能力,在立法議程形成階段主動促成公眾有效參與,積極獲取立法需求信息以提升對復雜環境的辨識能力。
比例原則視域下電子偵查取證程序性規則構建
作者:裴煒(北京航空航天大學法學院)
內容提要:從程序正義的角度出發,犯罪偵查取證行為應當在打擊犯罪與保障公民基本權利之間遵循比例原則。比例原則要求偵查取證行為滿足四項基本要求,即目的正當性要求、手段目的匹配要求、謙抑性要求、成本收益平衡要求。四項要求層層遞進,形成電子取證行為一整套內在邏輯自洽的程序性規范體系。電子證據的自身特性一方面使其成為一種獨立的證據類型,另一方面這些特性也對基于比例原則四項基本要求所形成的傳統偵查取證規則構成挑戰。法律規范對于挑戰的應對之策應當在比例原則的基本框架下進行,其中關鍵在于以個人權利受干預之程度為標準細化電子證據分類,并在此分類基礎上明確取證行為的合理界限,為衡量權利干預之正當性提供評價標準。
政府在應對自然災害中的預見可能性
——日本國家責任的視角
作者:杜儀方(復旦大學法學院)
內容提要:現代社會中,政府基于其危險防止型行政的角色定位,需要在特定情形下對自然災害所造成的損害承擔賠償責任。就危險防止型行政中的行政不作為是否違法,主要存在預見可能性、結果避免可能性、期待可能性和受損法益的重大性這四項判斷要件。其中,能否預見到自然災害的發生至關重要。為此,需要從國家責任的視角出發,對政府在應對自然災害中預見可能性的概念、判斷標準、判斷要素等進行分析,闡述政府對自然災害具有預見可能性的條件,并進而應為其不履行職責的行為承擔法律責任。具體而言,在國家法律責任層面上,政府在應對自然災害中的預見可能性應以通常狀態或者一般注意義務為前提,以蓋然性為標準,并因個案不同存有差異。借由對日本預見可能性概念進行的梳理,可以在我國國家賠償制度中引入預見可能性理念及危險防止型行政責任體系,進而對我國國家責任體系進行反思。
“危害原則”的法哲學意義及對中國刑法犯罪化趨勢的警喻
作者:姜敏(西南政法大學外國及比較刑法研究中心)
內容提要:危害原則是為英美法系刑法懲罰提供正當根據的核心原則,也是英美法系刑法的最低道德底線。危害原則把不法侵害他人利益作為刑法懲罰的起點,包括限制國家刑罰權和限制個人濫用自由兩個維度。其顯性的法哲學意義是通過限制刑罰權而保護個人自由,其隱性的法哲學意義是通過保護個人自主權,從而保護與促進人之尊嚴與發展。在走向權利、弘揚人格尊嚴和自由的21世紀語境下進行的中國刑法立法,呈現出明顯的犯罪化趨勢。大批預防型犯罪的產生和為維護社會管理秩序而不斷擴張的刑事法網,均彰顯出中國刑法立法的價值取向側重于秩序保護。維護社會秩序并不必然意味著刑法的不公正,但維護秩序必須堅守刑法的道德底線。危害原則不僅是刑法應遵守的道德底線,而且其隱性和顯性法哲學精神也與當代中國的治國理念,以及21世紀的民主法治精神契合。因此,其對中國刑法的犯罪化趨勢具有重要的警示意義。
論作為死刑替代措施的終身監禁
作者:吳雨豪(北京大學法學院)
內容提要:我國《刑法修正案(九)》首次在貪污賄賂罪中設立了終身監禁制度。從世界范圍來看,美國將終身監禁的設立作為減少死刑的必要措施,而歐洲從一開始就否定了終身監禁存在的合法地位。在國際法上,終身監禁一直處于灰色地帶。在刑罰目的上,終身監禁違背了改造和回歸社會的特殊預防目的,無明顯的一般預防功能。在具體的刑事執行問題上,終身監禁催生了罪犯的絕望心理,使得監獄考核機制失效,加重了監獄負擔。無論是從功利主義還是從人道主義的立場出發,終身監禁都不宜作為死刑的替代措施。
德國法教義學的結構與演變
作者:陳輝(南京師范大學法學院)
內容提要:德國法教義學的基本構造是一個基于“否定禁令”的前提以及一套以此為基礎的推理和檢驗體系。潘德克頓學派建構的“科學面向的法教義學”通過“否定禁令”和“概念體系”的結構為獲得法律的普遍和確定的“真理”提供了可能性,但是這種以羅馬法為基礎建立起來的法律形式主義體系不能滿足生活、社會發展及變化的現實;“經驗、實踐面向的法教義學”通過目的、價值和利益為基礎建構的“行為體系”能夠適應現實需求,但是將法律的普遍和確定性陷入相對性的困境中;通過揭示“演繹—體系”和“歸納—實用”的“詮釋學循環”結構,我們可以實現兩種法教義學的溝通與合作。
美國國家豁免法中“恐怖主義例外”的立法及司法實踐評析
作者:王蕾凡(中國人民大學法學院)
內容提要:美國在其《外國主權豁免法》中創設了一項新的國家豁免———“恐怖主義例外”,允許恐怖主義受害者及其家屬在美國聯邦法院直接起訴“恐怖主義資助國”以獲得民事賠償。在國內法層面,該項國家豁免例外為恐怖主義受害者及其家屬提供了追究“恐怖主義資助國”責任的法律途徑;在國際法層面,其作為一國的反恐單邊措施,勢必影響其他國家的國家行為和責任承擔,且可能因當前打擊國際恐怖主義的需求而被更多的國家認可和效法,值得加以關注。
國際私法起源新論
作者:方杰(中央司法警官學院法學院)
內容提要:古希臘對外民商事交往發達,社會生活中已存在法律沖突現象,并出現了樸素的沖突規則。古羅馬帝國對外經濟交往更加頻繁,法律沖突現象依然大量存在,外事裁判官和萬民法應時而生。極端屬人法時代初期,人際法律沖突變得十分嚴重,意思自治和法律平等觀念出現,簡單的法律沖突解決原則形成。公元6世紀,查士丁尼編纂《國法大全》,其中《查士丁尼法典》和《學說匯纂》包括諸多基本沖突規范和沖突法理論,基本的沖突法規則體系和理論體系形成,國際私法正式起源。
