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理論前沿
地役權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展及其影響 （耿 卓） 5
物權(quán)請求權(quán)的獨(dú)立與合并
——以返還原物請求權(quán)為中心 （朱 虎） 17
質(zhì)疑人格權(quán)法定 （沈云樵） 35
證券內(nèi)幕交易的“利用要件” （曾 洋） 52
論故意在犯罪論體系中的雙層定位
——兼論消極的構(gòu)成要件要素 （蔡桂生） 66
危險(xiǎn)駕駛罪的客觀不法與主觀罪責(zé) （張克文） 83
介紹與評論
英美違法合同禁止返還規(guī)則的例外 （李愛平） 103
美國司法民事制裁投保欺詐的法理依據(jù)與啟示 （李青武） 121
行政立法評估之成本收益分析
——美國經(jīng)驗(yàn)與中國實(shí)踐 （趙 雷） 132
國際法問題研究
國際合同法律適用中“意思自治原則”的晚近發(fā)展
—— 《海牙國際合同法律選擇原則》述評 （劉仁山） 146
聯(lián)合國人權(quán)條約機(jī)構(gòu)體系的加強(qiáng)進(jìn)程
——聯(lián)合國人權(quán)保護(hù)機(jī)制的最新發(fā)展 （戴瑞君） 158
《環(huán)球法律評論》2013年總目錄 （中英文） 171
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理論前沿
地役權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展及其影響 耿卓
內(nèi)容提要：源自古羅馬的傳統(tǒng)地役權(quán)制度在現(xiàn)代表現(xiàn)出的發(fā)展趨勢對民法乃至民法之外的其他法律部門產(chǎn)生了影響，表現(xiàn)出從民法內(nèi)部到超越民法進(jìn)入其他法律領(lǐng)域的擴(kuò)展性與跨界性。從具體表現(xiàn)形式看，地役權(quán)及其現(xiàn)代發(fā)展對物權(quán)法定原則、一物一權(quán)原則和公示公信原則等物權(quán)法基本原則產(chǎn)生沖擊，并引發(fā)人們對用益物權(quán)體系及地役權(quán)體系本身的反思與再造。同時，地役權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展對既有功能進(jìn)行了拓展：一是對侵權(quán)責(zé)任的替代效應(yīng)；二是對營業(yè)自由和合同自由的限制與排除。另外，地役權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展擴(kuò)張了既有領(lǐng)域，以權(quán)利主體為標(biāo)準(zhǔn)可以將公共地役權(quán)分為公用事業(yè)（公共）地役權(quán)與公眾（公共）地役權(quán)；前者以環(huán)境保護(hù)地役權(quán)為代表，后者以管道法上的地役權(quán)為典型。我們從中可以發(fā)現(xiàn)地役權(quán)參與、促進(jìn)社會發(fā)展功能的發(fā)揮方式以及作為對公私法交叉、融合現(xiàn)象觀察與解析的切入點(diǎn)。
關(guān)鍵詞：物權(quán)法 地役權(quán) 營業(yè)役權(quán) 公共役權(quán) 管道法
物權(quán)請求權(quán)的獨(dú)立與合并——以返還原物請求權(quán)為中心 朱虎
內(nèi)容提要：在對包括返還原物請求權(quán)在內(nèi)的物權(quán)請求權(quán)進(jìn)行規(guī)范闡釋的基礎(chǔ)上，根據(jù)制度目標(biāo)、構(gòu)成要件和法律后果方面的差異，物權(quán)請求權(quán)應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)區(qū)分開，在理論分析和規(guī)范適用中應(yīng)避免兩者的混淆。但是，這種區(qū)分并不必然導(dǎo)致物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)的區(qū)分，德國法式的獨(dú)立物權(quán)請求權(quán)也并非必然的立法和解釋選擇。即使承認(rèn)德國法方式具有實(shí)現(xiàn)物權(quán)債權(quán)區(qū)分的體系功能，但在承認(rèn)物權(quán)債權(quán)體系區(qū)分的前提下，仍然存在多種制度構(gòu)建和闡釋的可能性。德國法式區(qū)分的不清晰、侵權(quán)法本身的發(fā)展變化以及我國所一貫采取的救濟(jì)法思路，所有這些導(dǎo)致了對我國民法的另一種可能闡釋方式，即將物權(quán)請求權(quán)解釋為不同于侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的其他侵權(quán)請求權(quán)。《物權(quán)法》第34、35條就能夠相應(yīng)地被解釋為《侵權(quán)責(zé)任法》的特殊規(guī)范，由此避免既有解釋方案中的規(guī)范適用難題。
關(guān)鍵詞：物權(quán)保護(hù) 物權(quán)請求權(quán) 侵權(quán)責(zé)任請求權(quán) 返還原物 損害賠償
質(zhì)疑人格權(quán)法定 沈云樵
內(nèi)容提要：人格權(quán)法定表現(xiàn)為以民法法定、以憲法法定，以及以民法和憲法雙重法定三種情形，其目的是為了論證人格權(quán)法典化，更深層次的用意則是論證將來我國民法典中人格權(quán)獨(dú)立成編的可能。但是，因人格權(quán)法定自身的法律實(shí)證主義和功利主義基礎(chǔ)，不可避免陷入悖謬?yán)Ь郑瑥亩荒芡茖?dǎo)出其所欲結(jié)果，也無法應(yīng)對人格權(quán)法典化的形式理性需求。作為權(quán)利的人格權(quán)，自然法的色彩并未褪去，其固有的開放性結(jié)構(gòu),及其康德主義的權(quán)利理論內(nèi)核,導(dǎo)致其極大的包容性和適用彈性。在以往的豐富多彩的人格權(quán)法律實(shí)務(wù)中，人格權(quán)并非法定的情形所在多有，未見其不能獲得有效之保護(hù)。為建立健全的、邏輯自洽的人格權(quán)法律體系，我們必須破除人格權(quán)法定主義，堅(jiān)持人格權(quán)的動態(tài)、多元發(fā)展，建立起“立法機(jī)制+發(fā)現(xiàn)機(jī)制”的人格權(quán)雙軌發(fā)展機(jī)制。
關(guān)鍵詞：人格權(quán) 人格權(quán)法定 形式理性 權(quán)利 開放性結(jié)構(gòu)
證券內(nèi)幕交易的“利用要件” 曾洋
內(nèi)容提要：證券內(nèi)幕交易的法定構(gòu)成要件中是否應(yīng)包含知情人的交易利用了內(nèi)幕信息——即所謂“利用要件”，一直是內(nèi)幕交易法律問題的一個難點(diǎn)：一方面，含有“知情人利用內(nèi)幕信息”的法定構(gòu)成要件具有邏輯合理性，在實(shí)踐中無法繞過；另一方面，“知情人是否利用內(nèi)幕信息”又存在幾乎無法突破的證明藩籬，逼使人們放棄這一要件。本文通過對相關(guān)法律規(guī)范和若干判例的比較解讀后發(fā)現(xiàn)，推定證明方法可以在一定程度上消弭“利用要件”的證明困境，并通過將判例形成的事實(shí)推定結(jié)論上升為法律推定，形成合理的內(nèi)幕交易違法構(gòu)成要件。我國應(yīng)借鑒比較法上這些證券發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，將歷經(jīng)檢驗(yàn)的事實(shí)推定上升為法律推定并輔以知情人法定抗辯事項(xiàng)的立法模式，才能既有效打擊內(nèi)幕交易，又避免違背市場公平。
關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易 構(gòu)成要件 利用要件 法律推定
論故意在犯罪論體系中的雙層定位——兼論消極的構(gòu)成要件要素 蔡桂生
內(nèi)容提要：在三階層犯罪論體系的發(fā)展歷程中，故意經(jīng)歷了由罪責(zé)要素到構(gòu)成要件要素，再由構(gòu)成要件要素分裂出罪責(zé)要素的過程。在肯定構(gòu)成要件故意和罪責(zé)故意的體系性方案里，事實(shí)性故意屬于構(gòu)成要件故意，而責(zé)難性故意則隸屬罪責(zé)階層。這種雙層定位，不僅能合理地解釋未遂、目的犯中的目的等現(xiàn)象，而且能自洽地解決假想防衛(wèi)、假想避險(xiǎn)等等這類針對正當(dāng)化前提事實(shí)的認(rèn)識錯誤的問題。消極的構(gòu)成要件要素論盡管能直接根據(jù)這類認(rèn)識錯誤排除構(gòu)成要件符合性，具有便捷性的優(yōu)勢，但這只是該理論的唯一優(yōu)點(diǎn)。如果堅(jiān)持三階層犯罪論體系，則不應(yīng)采消極的構(gòu)成要件要素論。消極的構(gòu)成要件要素論的不足之處還在于，對行為人成立故意的要求過于苛刻，且忽視了正當(dāng)化事由在整體法秩序上的意義。
關(guān)鍵詞：犯罪論體系 故意的雙層定位 事實(shí)認(rèn)識錯誤 構(gòu)成要件要素
危險(xiǎn)駕駛罪的客觀不法與主觀罪責(zé) 張克文
內(nèi)容提要：危險(xiǎn)駕駛罪情節(jié)犯之爭，需要厘清“但書”規(guī)定的立法與司法、應(yīng)然與實(shí)然兩種關(guān)系。抽象危險(xiǎn)犯以緩和的危險(xiǎn)作為處罰根據(jù)。只要有類型化的行為就有危險(xiǎn)。具體危險(xiǎn)犯還要對規(guī)范保護(hù)的具體對象造成現(xiàn)實(shí)威脅。抽象危險(xiǎn)犯類型化的程度存在不同，有時需要進(jìn)行具體判斷。將危險(xiǎn)與實(shí)害并列為獨(dú)立結(jié)果，會割裂對行為客觀危害和不法屬性的整體評價(jià)，且違背基本邏輯、常識與法理，導(dǎo)致技術(shù)性概念的實(shí)體化。危險(xiǎn)駕駛的不法屬性，必須著眼于其造成嚴(yán)重傷亡的高度蓋然性。危險(xiǎn)故意與實(shí)害故意內(nèi)在一致，犯罪故意的認(rèn)定應(yīng)堅(jiān)守傳統(tǒng)的“實(shí)害結(jié)果本位”，其主要考量因素是行為的客觀風(fēng)險(xiǎn)與社會的規(guī)范要求。風(fēng)險(xiǎn)越高，要求愈甚。汽車交通的發(fā)達(dá)使得危險(xiǎn)駕駛行為的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)極大地提高，但人們總是習(xí)慣于以舊的標(biāo)準(zhǔn)來評價(jià)“新”的行為。立法規(guī)定危險(xiǎn)駕駛罪，意在排除個人自信，型塑新的交通倫理。只要有行為故意即可推定結(jié)果故意。危險(xiǎn)駕駛造成重大或者緊迫危險(xiǎn)或者嚴(yán)重傷亡時，應(yīng)按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處，不存在構(gòu)成交通肇事罪的問題。
關(guān)鍵詞：情節(jié)犯 危險(xiǎn)犯 犯罪結(jié)果 罪責(zé) 主客觀相統(tǒng)一
介紹與評論
英美違法合同禁止返還規(guī)則的例外 李愛平
內(nèi)容提要：英美法處理違法合同的一般規(guī)則是不得強(qiáng)制履行，對已履行的部分法院亦不得提供返還救濟(jì)。這一規(guī)則的價(jià)值與立論依據(jù)值得肯定，但在違法認(rèn)定較為模糊的語境下卻顯得過于僵硬和嚴(yán)苛。因而在面對具體案件時，法院往往借助“例外”來予以緩和，并逐步呈現(xiàn)類型化趨向，但這種類型化的處理模式在具體適用過程中也會遭遇種種困頓。對于一般規(guī)則及其例外的發(fā)展走向，有學(xué)者指出，“允許返還”實(shí)際上正逐步顛覆一般規(guī)則的傳統(tǒng)地位，另有學(xué)者則認(rèn)為解決例外情況適用困境的改革方向是將法院的自由裁量權(quán)成文化。但筆者認(rèn)為這兩個論斷的得出都還顯得為時過早，諸多證據(jù)表明“禁止返還加例外”之適用模式仍會在英美法上繼續(xù)沿用。雖然自由裁量權(quán)的成文化取向尚未成為主流，但學(xué)者們在論證其可行性過程中就主要衡量因素所做的框架性設(shè)計(jì)卻具有重要的啟示意義。
關(guān)鍵詞：違法合同 公共政策 返還 自由裁量權(quán)
美國司法民事制裁投保欺詐的法理依據(jù)與啟示 李青武
內(nèi)容提要：美國司法民事制裁投保欺詐的法律依據(jù)，主要是不可爭議條款制度。其民事制裁的分歧，源于其適用不可爭議條款制度之爭，主要體現(xiàn)為三個方面：不可爭議條款制度功能范圍、除外責(zé)任條款效力認(rèn)定以及團(tuán)體險(xiǎn)中“承保條件”的定性。美國司法對待投保欺詐的立場，經(jīng)歷了三個階段：由早期支持投保欺詐，發(fā)展到有限否定投保欺詐，直至支持保險(xiǎn)公司運(yùn)用除外責(zé)任條款，否定投保欺詐。美國司法主張之所以發(fā)生演變主要是因?yàn)椴豢蔂幾h條款的制度運(yùn)行環(huán)境發(fā)生了變化。我國完善不可爭議條款制度的對策主要包括：將投保欺詐區(qū)分為惡性投保欺詐與一般投保欺詐，規(guī)定惡性投保欺詐的種類；惡性投保欺詐不受不可爭議條款制度保護(hù)；將一般投保欺詐的可爭議期限延長為10年。
關(guān)鍵詞：投保欺詐 不可爭議條款 如實(shí)告知
行政立法評估之成本收益分析——美國經(jīng)驗(yàn)與中國實(shí)踐 趙雷
內(nèi)容提要：我國政府需要一種有效的行政立法的評估機(jī)制。理想的評估機(jī)制應(yīng)當(dāng)采取一種既考慮法規(guī)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響也考慮其對環(huán)境、公共健康的影響的多維度的評估方法。美國等國家采用的成本收益分析方法就是這樣一種綜合全面的立法評估工具。成本收益分析是用擬議中的法規(guī)的總收益減去總成本以考察法規(guī)的凈收益的法規(guī)評估方法。美國的經(jīng)驗(yàn)顯示現(xiàn)有的對成本收益分析的批評大多得到了有效的反駁。成本收益分析相對于可行性分析、絕對性分析和整體利益衡量的法規(guī)評估方法具有明顯優(yōu)勢。在我國，成本收益分析有助于在行政立法中科學(xué)考量環(huán)境和公共健康等因素。采用從程序性成本收益分析逐步過渡到軟性成本收益分析的評估方法可以幫助我國政府有效提高行政立法的質(zhì)量。
關(guān)鍵詞：成本收益分析 法規(guī)影響評估 法律經(jīng)濟(jì)分析 替代性方案
國際法問題研究
國際合同法律適用中“意思自治原則”的晚近發(fā)展——《海牙國際合同法律選擇原則》述評 劉仁山
內(nèi)容提要：海牙國際私法會議于2012年通過的《海牙國際合同法律選擇原則》（《海牙原則》），反映出意思自治原則在合同法律適用問題上的最新發(fā)展。《海牙原則》表明，意思自治原則在國際合同領(lǐng)域的地位進(jìn)一步得到彰顯，當(dāng)事人的選法自由得到充分尊重；優(yōu)先性強(qiáng)制規(guī)則與公共政策構(gòu)成對意思自治原則的實(shí)質(zhì)性限制，成為適用該原則的例外。換言之，《海牙原則》在意思自治原則上形成了強(qiáng)化自由與例外規(guī)制的基本格局。以《海牙原則》為參照，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》及其司法解釋關(guān)于意思自治原則的規(guī)定尚待進(jìn)一步完善。
關(guān)鍵詞：《海牙國際合同法律選擇原則》 意思自治原則 強(qiáng)制性規(guī)則 公共秩序
聯(lián)合國人權(quán)條約機(jī)構(gòu)體系的加強(qiáng)進(jìn)程——聯(lián)合國人權(quán)保護(hù)機(jī)制的最新發(fā)展 戴瑞君
內(nèi)容提要：聯(lián)合國人權(quán)條約機(jī)構(gòu)體系是對根據(jù)聯(lián)合國核心人權(quán)條約建立起來的條約機(jī)構(gòu)及其對締約國實(shí)施監(jiān)督之程序的總稱。人權(quán)條約機(jī)構(gòu)體系運(yùn)行之后，問題頻現(xiàn)且日益嚴(yán)重。2009年，聯(lián)合國人權(quán)高專啟動了加強(qiáng)條約機(jī)構(gòu)體系的進(jìn)程；2012年，聯(lián)合國會員國通過聯(lián)大平臺啟動了增進(jìn)條約機(jī)構(gòu)有效運(yùn)行的政府間進(jìn)程。盡管兩個進(jìn)程在主導(dǎo)權(quán)、締約國地位、條約機(jī)構(gòu)性質(zhì)、其他利益攸關(guān)方的作用等方面存在較大分歧，但加強(qiáng)進(jìn)程并未偏離不斷加強(qiáng)國際人權(quán)機(jī)構(gòu)效力這一發(fā)展軌跡。走出條約機(jī)構(gòu)體系困境的根本途徑在于完善各國國內(nèi)人權(quán)保障制度。只有在國內(nèi)做好人權(quán)的保障與救濟(jì)工作，才能從根本上解決國際監(jiān)督機(jī)制資源短缺與工作積壓之間的矛盾。
關(guān)鍵詞：人權(quán) 條約機(jī)構(gòu) 聯(lián)合國 人權(quán)國際保護(hù)