1.論創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖：法律介入社會生活的限度
謝鴻飛
內(nèi)容提要：創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖是法律行為重要的隱含構(gòu)成要件，尤其是在沒有對價制度的法域。它要求法律行為必須具有"法律意義"，目的在于界定法律介入社會生活的限度，排除對家庭、社交等行為的法律調(diào)整。這些"法外空間"多為國家必須奉行價值中立的領(lǐng)域空間的大與小、張與弛，都映照了國家對社會的容讓度與國家的治理智慧。在司法實踐中，"創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖"多為法律直接推定，即當事人從事法律調(diào)整的行為的，推定其有此意圖；反之亦反。但更妥當?shù)姆椒ㄊ窃趥�案中結(jié)合行為的情景、當事人的利益狀態(tài)、誠實信用原則、信賴程度等因素綜合判斷。對法律不調(diào)整的行為類型，當事人不能通過約定違約金的方式使其受法律調(diào)整。在"創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖"行為中，雙方當事人均不享有履行請求權(quán)，一方履行的，不能以不當?shù)美麨橛烧埱蠓颠�。情誼行為的施惠人造成受惠人損害的，宜通過侵權(quán)法尋求責(zé)任減輕的依據(jù)。
關(guān)鍵詞：創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系 法律行為 法律調(diào)整 司法權(quán)邊界 情誼行為
2.預(yù)備合并之訴若干問題研究
李麗峰 浦欣
內(nèi)容提要：原告可以基于同一案件事實，針對不同主體、不同訴訟標的提出多個訴，法院按照原告安排的順序進行審理，是為預(yù)備合并之訴。預(yù)備合并之訴具有節(jié)約訴訟成本、保障裁判統(tǒng)一、實現(xiàn)實體公正和保護當事人訴訟處分權(quán)等制度功能。主觀預(yù)備合并之訴雖有違反訴訟程序安定之虞，但可以通過制度手段補正；而且，其防止被告間推諉責(zé)任、防止訴訟延滯、節(jié)省訴訟成本等實踐意義更使之瑕不掩瑜。在審理中，先訴有理由時，后訴的訴訟系屬在先訴判決發(fā)生效力時消滅；先訴上訴時，后訴的訴訟系屬停留在一審階段。一審應(yīng)該先對先訴進行審理和判決，并視先訴的審理和判決結(jié)果對后訴作出不同的處理。二審中，在先訴勝訴，后訴未作判決的情況下，法院認為原審判決正確的，裁定維持原判駁回上訴；法院認為一審法院的裁判有錯誤，應(yīng)將案件發(fā)回重審。在先訴敗訴，后訴勝訴情況下，后訴被告有上訴權(quán)。在先訴與后訴均敗訴情況下，享有上訴權(quán)的只有原告。
關(guān)鍵詞：預(yù)備合并之訴 合并之訴 訴訟系屬 訴訟成本 實體公正
3.法庭科學(xué)DNA數(shù)據(jù)庫的風(fēng)險與法律規(guī)制--以刑事司法領(lǐng)域為視角
甕怡潔
內(nèi)容提要：法庭科學(xué)ＤＮＡ數(shù)據(jù)庫是打擊犯罪的一柄利器，但是，對ＤＮＡ樣本的提取和使用卻會帶來很大的風(fēng)險。提取公民ＤＮＡ生物樣本的行為可能侵犯身體完整權(quán)，分析和儲存ＤＮＡ分型結(jié)果會侵犯公民的資訊決定權(quán)，儲存ＤＮＡ生物樣本可能嚴重侵犯公民的隱私權(quán)。為保護公民權(quán)利，西方國家要求建立和運用ＤＮＡ數(shù)據(jù)庫應(yīng)當遵循合法性原則、司法審查原則、比例原則以及分散管理原則。我國法庭科學(xué)ＤＮＡ數(shù)據(jù)庫在籌建和運行過程中存在一些問題，西方國家在這方面的成功經(jīng)驗對我國ＤＮＡ數(shù)據(jù)庫的改革與完善提供可貴的參考和借鑒。
關(guān)鍵詞：ＤＮＡ數(shù)據(jù)庫 隱私權(quán) 司法審查 DHA鑒定 帝王條款
4."政法冤案"的政治背景闡釋
劉濤
內(nèi)容提要："政法冤案"是指在政法委協(xié)調(diào)下發(fā)生的冤案，是中國政法體制的副產(chǎn)品，是中國法治建設(shè)內(nèi)在矛盾的反映。由于"政法冤案"的政治事件性質(zhì)，有必要將其還原到特定的政治背景下予以闡釋。以佘祥林案和趙作海案為切入點，以亨廷頓的政治現(xiàn)代化理論為分析框架，可以發(fā)現(xiàn)權(quán)威再造中的權(quán)威弱化、結(jié)構(gòu)分化中的功能混同、法治動員中的參與擁堵分別構(gòu)成了"政法冤案"發(fā)生的權(quán)力背景、組織背景和民意背景。在"政法冤案"的形成中，權(quán)威弱化后的治理壓力是深層動因，動員過剩后的民意呼聲是中介環(huán)節(jié)，政法機構(gòu)的功能混同則起了決定性的作用。中國的法治建設(shè)需要在政治現(xiàn)代化建設(shè)的框架中展開。對"政法冤案"的政治背景分析，有助于更好地理解中國的法治問題。
關(guān)鍵詞：政法冤案 佘祥林案 趙作海案 政法體制 政法委 冤案背景
5.侵害生命權(quán)之喪葬費賠償研究
張紅 童航
內(nèi)容提要：喪葬費是人身損害賠償?shù)姆ǘㄙr償項目，是指為辦理死者喪事而支出的費用，它是因侵害生命權(quán)而產(chǎn)生的一種特殊財產(chǎn)損害。現(xiàn)行喪葬費賠償制度存在規(guī)范沖突、體系混亂、邏輯不自洽等缺陷，導(dǎo)致死者最后的"尊嚴"得不到應(yīng)有的維護，其根源在于目前的賠償實際損失理論和提前支付喪葬費利息理論存在內(nèi)在的缺陷。賠償合理實際損失理論符合這一制度的經(jīng)驗理性和規(guī)則理性的要求，可作為喪葬費賠償制度的理論基礎(chǔ)。喪葬費賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)具有階段性特征，應(yīng)以《侵權(quán)責(zé)任法》第18條第2款作為其請求權(quán)基礎(chǔ)，該條款同時明確了其請求權(quán)主體應(yīng)為實際支付喪葬費者。實務(wù)中，《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》生效之前的喪葬費賠償標準存在"定額主義"和"個性主義"兩種賠償模式，"個性主義"下的賠償標準以實際支出為限。該司法解釋生效之后，喪葬費賠償標準一律采"定額主義"賠償模式，但這不僅違背填補損害原則，也是對生命權(quán)的一種漠視。鑒于司法實踐慣性和社會實效的考慮，單純的"定額主義"賠償模式應(yīng)得到矯正，未來的立法應(yīng)向"相對定額主義"賠償模式發(fā)展。
關(guān)鍵詞：喪葬費 相對定額主義 死亡賠償 賠償模式
6.歐美國家憲法中政黨定位的變遷--以英美法德四國為例
程邁
內(nèi)容提要：資產(chǎn)階級革命以后二戰(zhàn)以前，傳統(tǒng)制憲思想和實踐基本上都視政黨為憲法之敵，對政黨活動采取抑制態(tài)度。以英美法三國為例，英國憲法以限制大眾參與并逐漸擴大選舉權(quán)的方式來限制政黨影響，美國憲法利用分權(quán)原則和聯(lián)邦主義在限制政黨活動空間上做出了大量制度安排，大革命后初期的法國憲法實踐更是對政黨極端憎惡。但這些抑制努力從未成功，政黨活動依然在憲法的重重限制下發(fā)展開來，相反，政黨活動有時還會對憲法實施穩(wěn)定發(fā)揮積極作用，如美國憲法對在總統(tǒng)選舉中加強政黨作用的第十二修正案，政黨活動對法國第三共和穩(wěn)定的支持。這種將政黨視作憲法之敵的思想與啟蒙思想家對政黨的輕視與偏見，以及一些啟蒙思想家將多數(shù)人等同于全體的理論詭辯存在聯(lián)系。德國基本法在繼承傳統(tǒng)制憲思想的基礎(chǔ)上在政黨制度上有所創(chuàng)新，將政黨引入憲法并強化其憲法地位，但是在實踐中也引起了政黨壟斷民主政治、政府與政黨過度糾葛的問題。面對這些經(jīng)驗和教訓(xùn)，制憲者應(yīng)當以一種積極的態(tài)度承認政黨的憲法地位，在此基礎(chǔ)上考慮政黨否需要入憲、入憲后應(yīng)該采取何種支持的問題，與此同時還應(yīng)保證大眾民主政治發(fā)展的開放性。
關(guān)鍵詞：政黨理論 政黨定位 憲法實施 大眾民主 政治穩(wěn)定
7.中外證券從業(yè)人員買賣股票制度之比較研究
郭文英、丁海筠
內(nèi)容提要：中國現(xiàn)行法律法規(guī)禁止證券從業(yè)人員買賣股票，立法者認為，證券從業(yè)人員利用自身的信息優(yōu)勢參與股票交易不利于其他投資者。然而，從理論上而言，法律不應(yīng)因"身份"而設(shè)，而應(yīng)當針對違法行為。從實踐上來看，"禁止證券從業(yè)人員買賣股票"之法律規(guī)定是有效力而無實效。此種法律規(guī)定不僅在現(xiàn)行法律規(guī)范體系內(nèi)與更高位階的法律規(guī)范構(gòu)成矛盾，并且已與社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀情況不相適應(yīng)。目前，證監(jiān)會正在進行對《證券法》實施效果的立法后評估，在此過程中，有必要重新審視禁止證券從業(yè)人員股票買賣等法律規(guī)定的合理性。我國應(yīng)逐步健全證券從業(yè)人員買賣股票的內(nèi)幕交易規(guī)制機制，確立利益沖突交易限制機制，建立個人交易報告和信息披露制度，完善行政、民事、刑事的多層次責(zé)任追究體系與監(jiān)管體系，在此前提下，考慮逐步放開或不再禁止證券從業(yè)人員買賣股票。
關(guān)鍵詞：證券從業(yè)人員 內(nèi)幕交易 個人交易報告 信息披露 行業(yè)自律
8.美國聯(lián)邦政府監(jiān)管中的行政罰款制度研究
蘇苗罕
內(nèi)容提要：行政罰款是美國聯(lián)邦政府監(jiān)管機構(gòu)日益頻繁使用的執(zhí)法手段。行政罰款主要適用于與政府監(jiān)管或者稅收征收相關(guān)的違法行為，相對人的違法行為屬于行政犯而非自然犯，并且其適用能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防或者救濟的功能。在聯(lián)邦立法中設(shè)置行政罰款條款時往往注重與其他執(zhí)法工具的組合，突出其彈性靈活的優(yōu)點，使其成為刑罰、吊銷許可證等制裁方式的重要補充。在罰款金額的確定上，美國聯(lián)邦法律和行政規(guī)則往往明確規(guī)定執(zhí)法機關(guān)確定罰款金額的公式和調(diào)整系數(shù)。行政機關(guān)在評估確定罰款金額時，往往同時考慮違法收益和違法程度，以求實現(xiàn)最佳的威懾效果。為了確保行政罰款的有效、高效和公正性，法律在實施程序方面提供了兩種主要模式選擇，一種是賦予行政機關(guān)對行政罰款和解進行評估并作出妥協(xié)的權(quán)力，但要求有更高水平的行政程序保障；一種則將實質(zhì)性的權(quán)力賦予司法機關(guān)，但是強調(diào)行政程序的靈活和效率。如果相對人沒有依照監(jiān)管機構(gòu)的罰款決定或者雙方達成的和解協(xié)議交納行政罰款時，聯(lián)邦地區(qū)法院負責(zé)強制執(zhí)行罰款的決定或者和解協(xié)議，法律同時規(guī)定了可以按日加收罰款或者提供禁令救濟。行政罰款資金一般上繳國庫，但是為了獎勵舉報人或者救濟受害人的目的，法律作出特殊安排。
關(guān)鍵詞：行政罰款 適用對象 數(shù)額確定 實施程序 強制執(zhí)行
9.英國破腹產(chǎn)案件中的患者自主權(quán)研究
唐超
內(nèi)容提要：英國２０世紀９０年代一系列法院授權(quán)的剖腹產(chǎn)案件表顯出了婦產(chǎn)領(lǐng)域根深蒂固的醫(yī)學(xué)與司法上的家父主義傾向--對產(chǎn)婦欠缺意識能力的一般推定，對產(chǎn)婦非理性決定的蔑視以及對產(chǎn)婦及／或胎兒生命利益無以復(fù)加的推重--從而與患者自主權(quán)原則發(fā)生沖突。英國法院通過對意識能力概念過于嚴格的解釋，來繞過胎兒非為法律上之人的法律壁壘，甚至公然對實證法的立場發(fā)起挑戰(zhàn)。上訴法院雖然在兩件判決中扼制住了這一情緒化的異動，它的意識能力理論卻仍然為家父主義的回潮埋下了伏筆。故而，單有法律原則，還不足以為產(chǎn)婦自主權(quán)提供充分保護。只要諸如應(yīng)該不惜一切代價地讓產(chǎn)婦娩出一個健康的孩子、分娩中的產(chǎn)婦欠缺作出有效決定的意識能力這樣一些流布甚廣的觀念不得澄清，產(chǎn)婦導(dǎo)向的法律政策與嬰兒導(dǎo)向的產(chǎn)科訓(xùn)練之間的沖突不得協(xié)調(diào)，強化了產(chǎn)科醫(yī)生話語權(quán)的醫(yī)療資源匱乏狀態(tài)不得根本緩解，那么，曲解、回避法律原則強行手術(shù)的作法就斷不會少。
關(guān)鍵詞：法院授權(quán)剖腹產(chǎn) 家父主義 產(chǎn)婦意識能力 產(chǎn)婦最佳利益 患者自主權(quán)
10.登記公信力與占有保護--以英國《2002年土地登記法》為中心
陳永強
內(nèi)容提要：我國物權(quán)法把登記作為物權(quán)變動的公示方式后，不動產(chǎn)占有的保護問題在很大程度上被忽略了。這種忽視使得第三人僅憑登記就能取得優(yōu)先的權(quán)利，被偽造轉(zhuǎn)讓的仍占有的原所有人便不能對抗第三人的登記產(chǎn)權(quán)。而英國土地登記法采用了一種有限的公信力，該公信力模式十分強調(diào)對占有人的保護。在雙重轉(zhuǎn)讓中，如果第一買受人已經(jīng)實際占有不動產(chǎn)，第一買受人的權(quán)利將作為優(yōu)先權(quán)益而受保護，后一買受人并不能通過登記來對抗第一買受人。在偽造轉(zhuǎn)讓的情形，買受人因第三人偽造而從無權(quán)處分人處取得產(chǎn)權(quán)并登記時，如果原所有權(quán)人仍占有不動產(chǎn)的，原所有人的權(quán)利優(yōu)先保護，可以對買受人主張更正登記。但受到登記法的保護的占有人的權(quán)益必須是一種排他權(quán)，且占有能夠被發(fā)現(xiàn)。對占有的保護意味著法律應(yīng)回歸重視對財產(chǎn)的"靜態(tài)所有權(quán)安全"的尊重和保護，通過合法占有而形成的生活安寧不因他人的登記行為而被打破。
關(guān)鍵詞：土地登記 有限公信力 實際占有 無權(quán)登記 優(yōu)先權(quán)
11.韋伯"卡迪司法"論斷辨正
張玲玉
內(nèi)容提要：馬克思·韋伯視中國傳統(tǒng)法律為"卡迪司法"的論述在中國學(xué)術(shù)界引起了持久爭論。
學(xué)界對韋伯觀點的回應(yīng)大致分為支持與反對兩種，但都是用史學(xué)的方法檢驗韋伯的結(jié)論，因此存在偏差。"卡迪司法"論斷并非韋伯著作的核心，且韋伯本人對此結(jié)論也持保守態(tài)度。而這一邊緣性論斷之所以引起中國學(xué)術(shù)界的強烈回應(yīng)，一方面源于當代知識分子面對西方現(xiàn)代法治文明與傳統(tǒng)禮法文明之間巨大差異而產(chǎn)生的知識困境和矛盾心態(tài)；另一方面源于對于韋伯的誤解。"卡迪司法"論斷只是一種理想類型的構(gòu)建，其目的是為了彰顯西方法律獨特的形式理性特征，它不完全符合真實的歷史，也很難進行歷史檢驗。既有的討論陷入對于歷史細節(jié)的糾結(jié)之中，混淆了法律史的方法與社會學(xué)的方法，沒有真正理解韋伯。因此我們無須拘泥于韋伯"卡迪司法"的結(jié)論，而應(yīng)該更關(guān)注方法背后的旨趣。
關(guān)鍵詞：韋伯 卡迪司法 理想類型 形式理性 古典司法
12.國際海底沉船文物打撈爭議的解決路徑--以美國"奧德賽"案的審理為視角
謝新勝
內(nèi)容提要："奧德賽"案對中國追索海外流失文物和應(yīng)對在美進行的國家及財產(chǎn)豁免訴訟具有借鑒意義。長臂管轄與推定管轄是美國法院行使國際海底打撈對物訴訟管轄權(quán)的依據(jù)，但由于奧德賽公司打撈的沉船為西班牙軍艦，美國法院適用《外國主權(quán)豁免法》，認為不僅軍艦本身，而且軍艦所載私人貨物也享有豁免。因此，美國法院的對物訴訟管轄權(quán)被國家豁免排除，未進行實體審理即直接駁回奧德賽公司的訴訟請求。假若進行實體審理，美國法院不僅不應(yīng)支持奧德賽公司的財產(chǎn)權(quán)請求，而且對其因擅自打撈行為而主張的打撈費用和報償也不應(yīng)支持。
關(guān)鍵詞：對物訴訟 沉船文物 推定管轄 主權(quán)豁免 文物打撈