凱爾森法學(xué)思想中的新康德主義探源
張龑
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漢斯·凱爾森的法學(xué)理論與新康德主義哲學(xué)之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)已為學(xué)界所周知，但究竟是何種關(guān)聯(lián)以及如何關(guān)聯(lián)的，卻并不清晰。作為德國二戰(zhàn)前最重要的哲學(xué)思潮，新康德主義是凱爾森法學(xué)思想的靈感和基礎(chǔ)所在。無論是馬爾堡學(xué)派的先驗(yàn)認(rèn)知理論，還是西南德學(xué)派的判斷和效力學(xué)說，都為凱爾森所繼受，并納入到其法學(xué)理論大廈的建構(gòu)當(dāng)中。正是建立在這兩個(gè)學(xué)派基礎(chǔ)之上的凱爾森法學(xué)理論，為法學(xué)成為一門科學(xué)奠定了幾乎所有重要的概念。這些新康德主義要素就此成為凱爾森法學(xué)乃至法哲學(xué)思想研究必要的對(duì)象。然而，凱爾森自己卻幾乎沒有專門論述過新康德主義思想。通過調(diào)查，本文不僅揭示兩者之間的關(guān)聯(lián)，也試圖間接為我國學(xué)者建構(gòu)中國自身的法學(xué)理論提供某些有益的啟示。
關(guān)鍵詞：凱爾森 純粹法學(xué) 新康德主義 先驗(yàn)認(rèn)知理論 基礎(chǔ)規(guī)范
法律行為被認(rèn)定為無效后的已給付利益清算
【日】松岡久和
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日本民法中的不當(dāng)?shù)美贫认到梃b德國民法和瑞士民法的規(guī)定設(shè)計(jì)而成，以衡平說居于重要地位，但隨著實(shí)踐的發(fā)展，類型論亦逐漸獲得一定判例的支持，因此應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步從法律事實(shí)與糾紛解決的角度對(duì)不當(dāng)?shù)美贫冗M(jìn)行深入研究。同時(shí)，"法律行為被認(rèn)定為無效后的已給付利益清算"問題屬于與非債清償并列的"給付得利"中的典型問題。值得關(guān)注的是，近年來在日本民法（債權(quán)法）的修改過程中，有學(xué)者提出無效法律行為的效果將會(huì)對(duì)不當(dāng)?shù)美ǖ睦碚撆c實(shí)踐產(chǎn)生重要影響，因此，厘清當(dāng)事人行為的各異樣態(tài)、被認(rèn)定為無效的諸種原因、以及所涉及的受領(lǐng)給付返還原則、價(jià)額返還原則、約定對(duì)價(jià)的限度等問題及其之間的關(guān)系尤為必要。目前日本民法（債權(quán)法）修改方案中的相關(guān)條文設(shè)置無法有針對(duì)性地解決實(shí)踐問題，故此，最有效的立法方式應(yīng)當(dāng)是先將概括性的一般規(guī)定作為不當(dāng)?shù)美颠�請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)性條文，然后再針對(duì)個(gè)別類型通過特則進(jìn)行具體規(guī)定。
關(guān)鍵詞：無效法律行為 不當(dāng)?shù)美?類型論 給付返還
溯責(zé)禁止理論的源流與發(fā)展
何慶仁
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溯責(zé)禁止理論起因于對(duì)因果關(guān)系范圍之限制，即他人自由答責(zé)的故意行為切斷了前行為的因果鏈，過失前行為人因此被禁止溯責(zé)。隨著二戰(zhàn)后歸責(zé)理論的興起，該理論變身為對(duì)答責(zé)性的限制而得以繼續(xù)發(fā)展。尤其是在現(xiàn)代客觀歸責(zé)理論中，社會(huì)相當(dāng)性、信賴原則、被允許的危險(xiǎn)、規(guī)范保護(hù)目的等均為溯責(zé)禁止提供了一定的理論支持。迪爾(Diel)提出的作為一般性構(gòu)成要件界限的溯責(zé)禁止和雅各布斯(Jakobs)教授提出的作為一般性答責(zé)排除事由的溯責(zé)禁止，則指出了該理論發(fā)展的最新方向。在共犯論領(lǐng)域，溯責(zé)禁止也為正犯與共犯之區(qū)分、教唆犯與間接正犯的界限乃至"正犯后正犯"是否有存在意義等提供了富有啟發(fā)意義的解答。溯責(zé)禁止不僅在教義學(xué)上與自我答責(zé)原則關(guān)系密切，而且對(duì)越來越傾向于風(fēng)險(xiǎn)刑法的刑事政策提出了質(zhì)疑。
關(guān)鍵詞：溯責(zé)禁止 自我答責(zé) 客觀歸責(zé) 共犯 正犯
網(wǎng)絡(luò)審查與國際貿(mào)易法
【英】布賴恩·欣德利【瑞典】李-牧山浩石
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網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)全球性市場(chǎng)。網(wǎng)絡(luò)尤其是互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)發(fā)展迅速，并處于（覆蓋絕大多數(shù)跨境商業(yè)模式的）傳統(tǒng)貿(mào)易規(guī)制框架之外。隨著網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)規(guī)模的不斷增長(zhǎng)，對(duì)總體經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)越來越突出，人們也越來越關(guān)心對(duì)它的監(jiān)管問題，如對(duì)其采取貿(mào)易限制措施、破壞電子商務(wù)領(lǐng)域的貿(mào)易、投資、信息服務(wù)及網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境等。一種典型的監(jiān)管方式是網(wǎng)絡(luò)屏蔽。
關(guān)鍵詞：電子商務(wù) 網(wǎng)絡(luò)審查 網(wǎng)絡(luò)屏蔽 國際貿(mào)易爭(zhēng)端 網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管
當(dāng)下中國刑事立法應(yīng)當(dāng)如何謙抑？--以惡意欠薪行為入罪為例之批判性分析
劉艷紅
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晚近以來我國刑事立法未能有效地實(shí)現(xiàn)刑法謙抑主義。在吸收密爾（Mill）損害原則、帕克（Packer）的刑事制裁界限理論及德日法益理論等合理內(nèi)核基礎(chǔ)之上，可以考慮從如下消極層面回答當(dāng)下中國刑事立法如何實(shí)現(xiàn)刑法謙抑主義的問題，即刑法不應(yīng)成為替代政府管理職能的"社會(huì)管理法"；防范和治理嚴(yán)重社會(huì)危害行為的"危害防治法"；缺乏公眾認(rèn)同僅體現(xiàn)立法者意志的"立法者的法"；未窮盡其他措施即予啟動(dòng)的"最先保障法"以及難以有效執(zhí)行的"紙面上的法"。惡意欠薪行為的入罪最為典型地違背了上述標(biāo)準(zhǔn)，其入罪的正當(dāng)性合理性值得深刻反省。其入罪后存在的難以啟動(dòng)司法程序等實(shí)際問題極有可能使之成為無助于解決薪酬支付糾紛的"稻草人"罪名。
關(guān)鍵詞：謙抑主義 除罪化 惡意欠薪 刑事制裁界限 薪酬支付
保險(xiǎn)合同可爭(zhēng)議制度研究
常敏
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投保人未如實(shí)告知的，保險(xiǎn)人可以爭(zhēng)議保險(xiǎn)合同的有效性。但是，保險(xiǎn)立法例對(duì)于保險(xiǎn)人爭(zhēng)議保險(xiǎn)合同的有效性的權(quán)利從多個(gè)角度附加限制，包括但不限于可爭(zhēng)議事由、可爭(zhēng)議期間以及保險(xiǎn)人放棄權(quán)利等制度設(shè)計(jì)。保險(xiǎn)法有關(guān)合同可爭(zhēng)議的規(guī)范作為強(qiáng)行法，為保護(hù)被保險(xiǎn)人的利益而存在，更為限制保險(xiǎn)人解除合同的權(quán)利而存在。保險(xiǎn)立法例因?yàn)樗幍姆森h(huán)境和制度結(jié)構(gòu)體系的差異，保險(xiǎn)合同的可爭(zhēng)議制度在規(guī)范內(nèi)容和結(jié)構(gòu)、可爭(zhēng)議事由、可爭(zhēng)議期間與棄權(quán)制度發(fā)生作用的空間等方面存在差異。我國《保險(xiǎn)法》第16條對(duì)保險(xiǎn)合同可爭(zhēng)議制度已有體系化的規(guī)范安排，但在制度運(yùn)行的基礎(chǔ)和邏輯層面，尤其是有關(guān)可爭(zhēng)議期間的制度，是否如同我國學(xué)者所普遍認(rèn)為的那樣借鑒吸收了普通法系的不可爭(zhēng)議條款的立法經(jīng)驗(yàn)，在比較研究后則多有不同的結(jié)論。
關(guān)鍵詞：解除合同 可爭(zhēng)議事由 未如實(shí)告知 可爭(zhēng)議期間 不可爭(zhēng)議條款
物權(quán)制度設(shè)計(jì)現(xiàn)代化的幾點(diǎn)思考--以葡萄牙民法為視角
張禮洪
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葡萄牙法是大陸法系的重要組成部分之一，由于歷史傳統(tǒng)與語言文化的獨(dú)特性，其民事法律制度也獨(dú)具特色，對(duì)其他國家民事法律制度的現(xiàn)代化具有重要的借鑒意義。因此，我國亦有必要對(duì)其進(jìn)行深入研究。參考葡萄牙民法，我國物權(quán)制度設(shè)計(jì)思維應(yīng)以所有制歸屬為主線逐步轉(zhuǎn)移到以考慮行為人主觀是否善意為主線；淡化所有權(quán)歸屬，強(qiáng)化占有的法律保護(hù)；并應(yīng)奉行合意主義為原則，交付主義為例外，登記只產(chǎn)生對(duì)抗善意第三人的效力的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則；在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易中，應(yīng)將不動(dòng)產(chǎn)買賣分為預(yù)約合同和最終買賣合同兩個(gè)階段，并以公證的形式輔助建立良性的、以保護(hù)誠信為核心的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)制度。申言之，我國民事立法目前最為核心和緊迫的任務(wù)實(shí)則為如何建立和維護(hù)誠信價(jià)值觀。
關(guān)鍵詞：物權(quán)制度 葡萄牙民法 澳門特別行政區(qū) 民法誠信價(jià)值觀 物權(quán)變動(dòng)
論不可逾越的"柴爾線"
葉自強(qiáng)
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英美證據(jù)法學(xué)界通常認(rèn)為，在處理推定與舉證責(zé)任的關(guān)系上，必須遵循一條不可逾越的分界線，即推定僅僅轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責(zé)任，不能轉(zhuǎn)移說服責(zé)任和整個(gè)案件的舉證責(zé)任，即"柴爾線"，歷經(jīng)100多年的發(fā)展歷程，其科學(xué)性已得到實(shí)踐確認(rèn)。目前，我國《侵權(quán)行為法》和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中相關(guān)條款規(guī)定，法律推定和事實(shí)推定能夠轉(zhuǎn)移說服責(zé)任和舉證責(zé)任，審判實(shí)踐中亦依此作出不少錯(cuò)誤判決。其理論上的深層原因是，我國主流證據(jù)法學(xué)理論并沒有承認(rèn)和引進(jìn)舉證責(zé)任分層理論，故一旦發(fā)生推定，則十分容易逾越"柴爾線"，導(dǎo)致說服責(zé)任和舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。因此，只有承認(rèn)和引進(jìn)舉證責(zé)任分層理論，才可能從根本上消除上述錯(cuò)誤。同時(shí)，要正確處理推定與舉證責(zé)任之間的關(guān)系，當(dāng)二者之間發(fā)生沖突時(shí)，要遵守舉證責(zé)任優(yōu)先的原則，因?yàn)榕e證責(zé)任是法定的。尤值得注意的是，在審判實(shí)踐中，法官無權(quán)根據(jù)自由裁量權(quán)設(shè)置舉證責(zé)任條款并在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配。故此，目前有必要對(duì)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中所規(guī)定的事實(shí)推定作出嚴(yán)格的、科學(xué)的解釋。
關(guān)鍵詞：法律推定 事實(shí)推定 說服責(zé)任 柴爾線 證明責(zé)任
美國域外知識(shí)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張中的論壇選擇政策研究：歷史、策略與哲學(xué)
劉銀良
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為追求知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益最大化，美國的域外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)始終處于擴(kuò)張之中。美國不斷追逐有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際論壇，從聯(lián)合國教科文組織到世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織、世界貿(mào)易組織和最近的《反假冒貿(mào)易協(xié)議》，采取的論壇選擇策略包括論壇加入或退出、論壇轉(zhuǎn)移和新論壇構(gòu)建等，意圖在于把不斷提高的國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)實(shí)質(zhì)地延伸至全球領(lǐng)域。為支持其論壇選擇政策，美國交互采取單邊、雙邊和多邊貿(mào)易措施，包括"特別301"、自由貿(mào)易協(xié)議和WTO的爭(zhēng)端解決機(jī)制。持續(xù)推動(dòng)美國域外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力量來自其跨國公司，支撐其論壇選擇政策的是美國的實(shí)用主義哲學(xué)。對(duì)美國域外知識(shí)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張歷程及其論壇選擇政策的考察，有助于人們認(rèn)識(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)全球化的實(shí)質(zhì)，正視其內(nèi)在沖突，把握其合理方向，理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)不應(yīng)是一國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的無條件延伸，從而有助于我國吸收相關(guān)經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)外交往中采取更有針對(duì)性和前瞻性的應(yīng)對(duì)之策。
關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張 知識(shí)產(chǎn)權(quán)全球化 論壇選擇 TRIPS 《反假冒貿(mào)易協(xié)議》
對(duì)公共風(fēng)險(xiǎn)的政府規(guī)制--闡釋與評(píng)述
傅蔚岡
內(nèi)容提要：
現(xiàn)代社會(huì)存在著諸多公共風(fēng)險(xiǎn)，也存在著諸多針對(duì)公共風(fēng)險(xiǎn)的政府規(guī)制。如何理解公共風(fēng)險(xiǎn)，這是政府規(guī)制成立的邏輯起點(diǎn)。與私人風(fēng)險(xiǎn)是由一方的故意或者過失而引起的不同，公共風(fēng)險(xiǎn)在本質(zhì)上是一種與道德無涉且在功能上有利于減少風(fēng)險(xiǎn)和增進(jìn)公共福祉的行為。但是一旦從風(fēng)險(xiǎn)變成事故，公共風(fēng)險(xiǎn)卻會(huì)對(duì)社會(huì)造成極大損害。如何治理公共風(fēng)險(xiǎn)？業(yè)已成為我們所要面對(duì)的重要課題。傳統(tǒng)的侵權(quán)法由于技術(shù)上的局限，已經(jīng)不勝任對(duì)公共風(fēng)險(xiǎn)的治理。政府規(guī)制在現(xiàn)代社會(huì)中發(fā)揮了越來越多的作用。當(dāng)政府介入公共風(fēng)險(xiǎn)的治理之后，原先通過事后損害賠償來保護(hù)個(gè)人權(quán)利的法律制度逐步讓位于通過準(zhǔn)入、標(biāo)準(zhǔn)和信息披露等構(gòu)筑起來的以安全為目的的政府規(guī)制，而且這種制度的核心也不再是著眼于個(gè)案式的正義實(shí)現(xiàn)，而是為了減少整體風(fēng)險(xiǎn)。
關(guān)鍵詞：私人風(fēng)險(xiǎn) 公共風(fēng)險(xiǎn) 侵權(quán)法 政府規(guī)制
國際金融軟法的效力與發(fā)展趨勢(shì)
漆彤
內(nèi)容提要：
在全球治理與公民社會(huì)興起的背景下，國際金融軟法的蓬勃發(fā)展是一種必然趨勢(shì)。國際金融軟法雖然不具有法律約束力，但在實(shí)踐中卻可能產(chǎn)生某種實(shí)際約束效果。運(yùn)用社會(huì)法學(xué)派和現(xiàn)實(shí)主義學(xué)派的方法，可以較好地解釋這一現(xiàn)象。國際金融軟法的制定主體、調(diào)整范圍和表現(xiàn)形式具有廣泛性和多樣性，能夠在一定程度上彌補(bǔ)國際金融硬法的不足。國際金融軟法的實(shí)際約束效果主要通過法律上和事實(shí)上的"硬化"來體現(xiàn)。從發(fā)展趨勢(shì)來看，除轉(zhuǎn)化為國際條約、國際習(xí)慣和國內(nèi)法之外，國際金融軟法在較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)仍有自己獨(dú)立的發(fā)展空間。國際金融軟法的未來發(fā)展有賴于進(jìn)一步提高公眾參與度和透明度。
關(guān)鍵詞：國際金融軟法 軟法的淵源 軟法的效力 軟法硬化