《環球法律評論》2009年第5期目錄、摘要:
英美信托財產權難以融入大陸法物權體系的根源
李培鋒
內容提要:英美信托財產權之所以難以融入大陸法物權體系,根源于11世紀末以來英國歷史所賦予它的兩大特性:第一,英美信托財產權以地產權為基礎,具有地產權的特性,可以一物多權;第二,英美信托財產權的創設基于合意,具有與"債權"密不可分的交叉特性。
英美法物上負擔制度及其借鑒價值
孟勤國 張凇綸
內容提要:物上負擔制度是英美法勾連合同法和財產法的重要紐帶:一方面,物上負擔可以顯示合同標的物的權利瑕疵,從而固定交易雙方的合同義務;另一方面,物上負擔能夠調整原產權人、新產權人以及第三人之間的財產權利分配。可以說,物上負擔制度解決了受限制的財產權的支配和流轉問題:既明確靜態關系中財產權利的分配,又解決了動態關系中財產權利的效力。配以適當的公示手段,英美財產法建構了以土地為標的的物上負擔體系。對于采納物權法體系的中國而言,物上負擔同樣具有重要的制度價值,值得深入研究。
英美財產法之契據交付制度研究
吳一鳴
內容提要:契據交付是英美不動產交易的必經程序,它從古老的采邑授予演變而來,并成為不動產權利移轉的工具,契據交付是對合同的履行。在英國,只有經過契據交付和產權登記,不動產的普通法產權才會發生移轉。在美國絕大多數州,契據交付本身就能實現普通法產權的移轉,契據登記主要使該產權發生對抗效力。
我國內地與港澳特區之間被判刑人移管機制構建探討
趙秉志
內容提要:在構建我國區際被判刑人移管機制的問題上,由于內地缺乏積極的承認和執行外國刑事判決的制度、關于區際刑事司法協助的立法嘗試,以及在審前判后解決刑事管轄權沖突的思路等原因,我國內地與港澳特區至今尚未達成一致意見。但是,中國范圍內不同法域之間跨境犯罪的頻繁發生,亟待妥善處理的現狀,以及內地與港澳特區在被判刑人移管方面已有的立法與司法基礎,這些都充分地表明,在內地與港澳特區之間建構被判刑人移管機制,兼具必要性和可行性。而重要途徑之一即是內地與港澳特區簽訂互相承認與執行刑事判決的協議。
我們憑什么取得商標權--商標權取得模式的中間道路
鄧宏光
內容提要:商標權注冊取得模式已成為主流,它取代商標權使用取得模式具有必然性,因為它更利于經營者取得和保護商標權,更符合現代商業發展規律,也更契合商標權的對世權屬性。然而,注冊取得模式在理論上違背了傳統商標理論,在實踐中導致"垃圾商標"泛濫成災,是造成我國商標審查效率低下和商標使用秩序混亂的罪魁禍首。我國《商標法》在第三次修改時,應吸收注冊取得和使用取得模式的精髓并避免其缺陷,采取"使用+注冊"的商標權取得模式。
論社會權的憲法規范基礎
王蕾
內容提要:盡管我國學界主流觀點傾向于肯定社會權的憲法基本權利性質,但卻只是基于"事實平等"應得到保障這樣的價值追求上的理由,而未能提供一個憲法規范意義上的依據。因此,有必要通過確立"事實平等"在憲法平等規范中的地位,論證"事實平等"這項價值追求乃是憲法平等規范的應有之意,來為社會權尋得一個更為堅實的憲法規范基礎。
心理測試結論中有效與無證據資格的沖突
葉自強
內容提要:在我國民事訴訟和刑偵實踐中,或明或暗地存在著心理測試結論的有效與無證據資格的沖突。本文深入研究了該沖突的表現形式,揭示了本質,提出了如下觀點:心理測試技術不能被界定為一項新的科學技術;只允許設立少數心理測試機構以鼓勵科學探索,測試機構及其人員必須保持嚴格的中立性和獨立性;心理測試技術只能在嚴格遵循科學道德和司法道德的前提下,試用于刑事偵查中;在民事訴訟(以及行政訴訟及國家機關或企業事業單位考核招聘工作)中等要禁止使用心理測試技術。[
明清判牘中的親屬爭訟
汪雄濤
內容提要:明清時期,民眾為日常小利爭訟,甚至發生斗毆命案并不鮮見。對《折獄新語》和《槐卿政跡》中判牘的統計表明,親屬爭訟的比例約占三成左右。兄弟、叔嫂、嬸侄之間爭訟之激烈,讓我們很難想象當時的社會存在普遍的倫理約束。同時,宗族權威并沒能有效地化解親屬爭訟,宗族觀念更多地成為侵奪利益的藉口,而不是倫理規范的后盾。因此,明清時期的儒家倫理對民眾行為的影響可能需要重新檢討。
論違法與過錯認定
葉名怡
內容提要:違法與過錯認定關系密切。德國侵權法規定,違反保護性法律即推定或推論行為人有過錯。美國法上行為"本身即侵權"理論則確認,違反保護性法律即被推定有過錯,違反非保護性法律被視為存在過錯的相關證據。保護性法律的特征體現在個別保護、受保護主體、客體等方面,對其甄別主要依靠法律解釋。被違反之法律的特性與過錯認定的強度有直接關聯。此規則勾連了侵權法與其他部門法,有效地統合了違法與過錯,并有利于保護受害人,理應為我國侵權立法所借鑒。
歷史、程序、組織--美國聯邦上訴法院制度之分析
陳杭平
內容提要:美國聯邦上訴法院是最成功的上訴法院制度范例之一。本文通過歷史的、程序的以及組織的三種視角對其展開分析,揭示其特殊的歷史成因,以及內在程序與組織結構在案件負荷不斷增長的外部壓力下,如何進行調整,并維持法律審的基本功能和價值不變。
德國新債法中附隨義務的構造
李昊
內容提要:附隨義務是德國債法發展的產物,經由德國法院和學者的努力,這一義務在2002年的德國債法修訂中被納入《德國民法典》,正式成為法定債務類型。附隨義務是與主給付義務相對稱的概念,可分為與履行相關的附隨義務(從給付義務)和與履行不相關的附隨義務(保護義務),前者又與主給付義務一起構成給付義務。對于從給付義務和保護義務的區分標準,德國學者提出了眾多學說,而所謂的保護義務又與德國侵權法中的交易安全義務有著密不可分的聯系。
美國專利侵權的禁令救濟
和育東
內容提要:美國法院對專利侵權發出永久禁令救濟要符合衡平法原則,即滿足原告有合法的權利請求、未來侵害是逼近的而且損害賠償是不充分的、禁令給被告造成的困難并非不成比例地大于給原告的收益、符合公共利益等"四要件"。法院發出初步禁令則要考慮"四因素",這與"四要件"標準既有聯系又有明顯的區別。
論知識產權國際立法的后TRIPS發展
王太平 熊琦
內容提要:TRIPS協議生效以來,發達國家及其知識產權產業集團繼續推動著國際知識產權擴張,發展中國家和全球市民社會組織則開始反抗TRIPS協議。在后TRIPS時代,知識產權國際立法在立法趨勢、立法體制、立法內容、立法主體和立法形式方面表現出不同以往的諸多特點,其原因在于知識產權國際立法的控制與反控制力量激烈博弈的繼續、TRIPS協議的壓力、發展中國家的體制轉換策略、經濟全球化、市場化、跨國資本主義的發展、TRIPS協議的立法特點等。后TRIPS時代的知識產權國際立法變得更為公平和平衡,但知識產權國際立法日趨復雜化,知識產權的國際保護更為不穩定和不確定。
偏離權配額交易--改革WTO體制下補償制度的一種新思路
韓永紅
內容提要:現行WTO爭端解決機制下的補償主要是敦促被訴方執行其建議和裁決的一種工具,難以承載國內法和一般國際法上補償制度的強制性賠償功能。關于補償制度改革,已有建議主要包括改為金錢補償和不予改革兩種,但兩者均因受制于法律理想與政治現實之間的矛盾而難以推進。新的改革思路--"偏離權配額交易"--基本滿足三個條件:政治上的可接受性、顧及WTO成員從多邊自由貿易體制中獲益的能力差異以及與WTO所追求目標的可兼容性。
