慶�！肚迦A法學(xué)》創(chuàng)刊十周年
主編絮語(yǔ)
《清華法學(xué)》主編、清華大學(xué)法學(xué)院教授
《清華法學(xué)》于2007年5月創(chuàng)刊，迄今已十個(gè)春秋，十年來(lái)，《清華法學(xué)》秉承清華大學(xué)“自強(qiáng)不息、厚德載物”的校訓(xùn)。以嚴(yán)謹(jǐn)、求實(shí)、自律為辦刊宗旨，以思想原創(chuàng)、關(guān)注現(xiàn)實(shí)為用稿取向．刊發(fā)了大量引發(fā)廣泛社會(huì)影響的優(yōu)秀文章，從而受到社會(huì)各界的肯定。《清華法學(xué)》在廣大作者、讀者和各界人士的關(guān)愛(ài)下不斷成長(zhǎng)的同時(shí)．也有幸見(jiàn)證了時(shí)代的進(jìn)步。
作為另一種成長(zhǎng)的記錄，本期《清華法學(xué)》發(fā)表了對(duì)“法理三劍客”——張文顯、鄭成良和徐顯明的訪(fǎng)談錄。讀者不僅可從中了解這三位著名學(xué)者的學(xué)術(shù)成長(zhǎng)經(jīng)歷，也可以感受到40年來(lái)我國(guó)法學(xué)研究、法學(xué)教育和法治建設(shè)的演進(jìn)過(guò)程他們?yōu)椤肚迦A法學(xué)》創(chuàng)刊10用年所準(zhǔn)備的專(zhuān)文正在撰寫(xiě)之中。
我們計(jì)劃陸續(xù)推出一批反映法學(xué)各學(xué)科最新研究成果的作品。各位讀者可期待在未來(lái)幾期的本刊讀到許多名家名篇和新人新作。
我們還將與有關(guān)學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)合作舉辦專(zhuān)題研討會(huì)，探討法學(xué)期刊的定位、功能和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，以及法學(xué)學(xué)術(shù)成果的社會(huì)影響及其評(píng)價(jià)體系。
“潮平兩岸闊，風(fēng)正一帆懸�！痹谖磥�(lái)的十年以及更長(zhǎng)的歲月里。《清華法學(xué)》當(dāng)與各位一起繼續(xù)為繁榮法學(xué)研究，推進(jìn)法治建設(shè)而盡力。
清華法學(xué)
[學(xué)術(shù)訪(fǎng)談]
中國(guó)法理學(xué)：從何處來(lái)?到何處去?
目 次
一、三劍客的由來(lái)
二、中國(guó)法理學(xué)從何而來(lái)?
三、中國(guó)法學(xué)向何處去?
四、中國(guó)法治的過(guò)去、現(xiàn)在和未來(lái)
五、三劍客的學(xué)術(shù)情懷和對(duì)年輕人的期望
車(chē)丕照：各位老師，各位同學(xué)早上好。今天非常榮幸邀請(qǐng)到文顯老師、成良老師、顯明老師做一次訪(fǎng)談，這次訪(fǎng)談其實(shí)是更大的一個(gè)活動(dòng)的一部分，這個(gè)活動(dòng)就是慶�！肚迦A法學(xué)》雜志創(chuàng)刊十周年。在討論怎么開(kāi)展慶祝活動(dòng)的時(shí)候，我們決定一定要發(fā)一批有影響、有歷史價(jià)值的稿子。但是當(dāng)I對(duì)還沒(méi)有太明確的想法。后來(lái)雨衡——我們的編輯部主任．她說(shuō)：“三劍客不是你的同學(xué)、老師嗎．能不能組一篇稿子?”當(dāng)時(shí)我想這個(gè)主意挺好，但是說(shuō)實(shí)在的我沒(méi)有信心，因?yàn)槿欢挤浅７浅７泵�。隔了不久，開(kāi)中國(guó)法學(xué)會(huì)十大杰出青年法學(xué)家評(píng)審會(huì)，我就同時(shí)見(jiàn)到三位了，我想這可能是一個(gè)很好的預(yù)兆，我馬上跟成良說(shuō)，成良說(shuō)： “很好你看著做�！保@明也說(shuō)：“這是非常好的主意．你跟文顯老師商最一下。”文顯老師當(dāng)時(shí)主持會(huì)議，就沒(méi)有當(dāng)場(chǎng)回復(fù)我，后來(lái)回去看了我的短信之后，也是非常肯定，覺(jué)得這是個(gè)很有意義的事情。所以才有了今天的活動(dòng)。我恕，俠客情懷可能很多人都會(huì)有，但是真正能被認(rèn)為是俠客的．少之又少。而今天我們對(duì)面這三位就是中國(guó)法學(xué)界名副其實(shí)的三劍客，他們的工作很多是屬于開(kāi)創(chuàng)性的，確實(shí)有破有立．有俠客的精神和勇氣。從最早他們挺的權(quán)利本位理論，到后來(lái)成良、顯明二位老師做的人權(quán)的研究，還有成良的法學(xué)方法論等，是開(kāi)創(chuàng)法學(xué)界及法學(xué)研究的一個(gè)鮮明的派別。再后來(lái)，我們知道，由于這三位的學(xué)術(shù)影響力，以及他們自身所擔(dān)任的學(xué)術(shù)職務(wù)、
清華法學(xué)
一場(chǎng)新的范式革命?
——解讀中國(guó)法律實(shí)證研究
左衛(wèi)民
目 次
一、引言基于數(shù)據(jù)的實(shí)證研究：
一場(chǎng)新的范式革命?
二、如何興起、獨(dú)特何在?
三、緣何必起：創(chuàng)新的沖動(dòng)
四、紅旗究竟如何打
摘要 法律實(shí)證研究是一種基于數(shù)據(jù)的經(jīng)驗(yàn)研究，因關(guān)聯(lián)于社科法學(xué)而具備社科法學(xué)的某些“血緣特征”。然而在研究時(shí)象選取、數(shù)據(jù)運(yùn)用、法律現(xiàn)象闡釋等方面已顯著不同于社科法學(xué)。在中國(guó)，
法律實(shí)證研究已經(jīng)在法學(xué)研究格局中開(kāi)始崛起并扮演一定角色。其所具備的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)也必將為其贏得更大的致用空間。未來(lái)中國(guó)的法律實(shí)證研究，要在充分關(guān)注和有效回應(yīng)有關(guān)法律實(shí)證研究質(zhì)疑的基礎(chǔ)上，利用定量研究的比較優(yōu)勢(shì)，挖掘并利用各種數(shù)據(jù)，改變目前以描述性統(tǒng)計(jì)為主的初步量化研究，走出一條量化程度和規(guī)范化程度更高的實(shí)證研究路徑，從而開(kāi)拓中國(guó)法律實(shí)證研究．打適“定量法學(xué)”更廣闊的前景。
關(guān)鍵詞 法律實(shí)證研究 范式 數(shù)據(jù) 量化 定量法學(xué)
經(jīng)驗(yàn)．往往只是數(shù)據(jù)的殘缺形式。法學(xué)，不是一門(mén)難以精確的科學(xué)。
——題記
·國(guó)家2011協(xié)同創(chuàng)新計(jì)劃“司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心”研究人員、四川大學(xué)教授，法學(xué)博士。
本文系國(guó)家2011協(xié)同創(chuàng)新計(jì)劃“司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心”的研究成果。感謝葉燕杰同學(xué)、段陸平博士、王祿生博士、郭松博士和劉方權(quán)、何永軍教授對(duì)本文寫(xiě)作提出修改意見(jiàn)。
清華法學(xué)
維也納體系與君憲信念的
持久性：以康有為為例
章永樂(lè)
目 次
一、維也納體系
二、失敗的“縱橫家”
三、德國(guó)的崛起與體系的衰變
四、從主流到邊緣
五、余論
摘要 國(guó)際體系是塑造國(guó)內(nèi)憲制的重要力量。在近代中國(guó)憲制發(fā)展道路爭(zhēng)衡中，訴諸國(guó)際體系的主流是一種常見(jiàn)的論戰(zhàn)策略。1814-1815年維也納會(huì)議所奠定的維也納體系，確立了君主制國(guó)家的優(yōu)越地位，并影響到了中國(guó)晚清立憲派的憲制思想。作為立憲派的理論領(lǐng)軍人物之一。康有為所認(rèn)識(shí)到的維也納體系是一個(gè)君主制國(guó)家主導(dǎo)的國(guó)際體系，而他所推崇的維也納體系的潛在“終結(jié)者”德國(guó)，
同樣也是一個(gè)君主制國(guó)家，康有為的國(guó)際體系經(jīng)驗(yàn)對(duì)其理論建構(gòu)產(chǎn)生了深刻的影響，并支持其在辛亥革命之后繼續(xù)主張君主立憲的優(yōu)越性。這一從國(guó)際體系主流尋找支持的思維方式頗具典型性，但也存在深刻的局限，當(dāng)為今人所戒。
關(guān)鍵詞 維也納體系 君主立憲制 三世說(shuō)
·北京大學(xué)法學(xué)院副教授．美國(guó)加州大學(xué)洛杉磯分校(UCIA)政治學(xué)博士。
清華法學(xué)
我國(guó)《煤炭法》修改研究
羅 麗 代海軍
目 次
一、問(wèn)題的提出
二、現(xiàn)行《煤炭法》的矛盾與問(wèn)題
三、《煤炭法》修改的定位與路徑選擇
四、結(jié)語(yǔ)
摘要 我國(guó)于1996年制定的《煤炭法》，主要規(guī)范煤炭開(kāi)發(fā)利用，存在立法理念定位不準(zhǔn)、調(diào)整對(duì)象偏差、管理體制機(jī)制落后、法律制度滯后、責(zé)任體系失衡等諸多問(wèn)題，無(wú)法應(yīng)對(duì)因氣候變化、環(huán)境保護(hù)以及能源革命所帶來(lái)的挑戰(zhàn)。對(duì)積弊較深的《煤炭法》進(jìn)行系統(tǒng)修改勢(shì)在必行，以還原該法的社會(huì)法屬性以及行業(yè)基本法地位，進(jìn)一步明確監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其職責(zé)，同時(shí)補(bǔ)充完善煤炭規(guī)劃、準(zhǔn)入等
相關(guān)法律制度，并做好與能源法、安全生產(chǎn)法以及環(huán)境保護(hù)相關(guān)立法的協(xié)調(diào)。
關(guān)鍵詞 《煤炭法》 應(yīng)對(duì)氣候變化 環(huán)境保護(hù) 能源革命 修改路徑
一、問(wèn)題的提出
煤炭在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中具有重要的戰(zhàn)略地位。煤炭工業(yè)是關(guān)系國(guó)家經(jīng)濟(jì)命脈和能源安全的重要基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)。當(dāng)前，我國(guó)煤炭資源生產(chǎn)開(kāi)發(fā)、經(jīng)營(yíng)消費(fèi)、管理體制機(jī)制等正面臨著國(guó)際和國(guó)內(nèi)雙重挑戰(zhàn)。一方面，從國(guó)際形勢(shì)來(lái)看，我國(guó)于2016年4月22日正式簽署的《巴黎協(xié)定》，在展示
·羅麗．北京理工大學(xué)法學(xué)院教授．法學(xué)博士；代海軍．北京理工大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
本文研究思路和總體框架由羅麗提出和確定，并負(fù)責(zé)問(wèn)題提出部分的研究和撰寫(xiě)，其余部分初稿撰寫(xiě)由代海軍完成，雙方共同執(zhí)筆，完成修改內(nèi)容。
清華法學(xué)
論我國(guó)勞動(dòng)規(guī)章制度的法律性質(zhì)
——“性質(zhì)二分說(shuō)”的提出與證成
朱 軍
目 次
一、引言
二、《勞動(dòng)合同法》第4條對(duì)勞動(dòng)規(guī)章制度的價(jià)值取向解讀
三、勞動(dòng)規(guī)章制度法律性質(zhì)各代表性學(xué)說(shuō)的評(píng)析
四、拙見(jiàn)：“性質(zhì)二分說(shuō)”下的勞動(dòng)規(guī)章制度及其法律形態(tài)
五、結(jié)語(yǔ)
摘要 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)源于日本的理論框架。和《勞動(dòng)合同法》對(duì)民主程序的“模糊態(tài)度”遮蔽了勞動(dòng)法在自治層面區(qū)分“個(gè)體自治”和“集體自治”之勞動(dòng)條件調(diào)整機(jī)制的核心法理。共同導(dǎo)致我國(guó)學(xué)界探討勞動(dòng)規(guī)章科度法律性質(zhì)時(shí)陷入了表面化的抽象理論之爭(zhēng)。循核心法理觀(guān)之，無(wú)論是《勞動(dòng)合同法》第4條的雙重價(jià)值取向，還是各說(shuō)之爭(zhēng)背后的兩大共識(shí)均體現(xiàn)了勞動(dòng)規(guī)章制度的“個(gè)體自制”和“集體自治”面向。在立法者未將勞動(dòng)規(guī)章制度最終定型為一種獨(dú)立的規(guī)范之前，采“性質(zhì)二分說(shuō)”為妥，即規(guī)章制度僅有現(xiàn)行法下“個(gè)體自治性規(guī)范”和立法論下“集體自治性規(guī)范”兩種性質(zhì)，前者以一般以抽象性指令(僅限與工作相關(guān)的行為規(guī)范)和格式條款的法律形態(tài)呈現(xiàn)，后者可在條件成熟時(shí)發(fā)展為異于集體合同的集體自治性規(guī)范。
關(guān)鍵詞 勞動(dòng)規(guī)章制度 性質(zhì)二分說(shuō) 個(gè)體自治性規(guī)范 集體自治性規(guī)范
·上海交通大學(xué)法學(xué)院講師．德國(guó)哥廷報(bào)大學(xué)法學(xué)院勞動(dòng)法學(xué)博士。
本文是司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究中青年課題(15SFB3029)和上海市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃青年課題(2016EFX002)的階段性成果。
衷心感謝Prof．Rudiger Krause、許建宇副教授、學(xué)友莊加園、饒溪、丁勇、杜志浩、吳勇、王天玉、閻天、繆因知、肖俊和唐茂茂的批評(píng)指正，以及金健、鄒青松和張宏飛的資料支持，文責(zé)自負(fù)。
清華法學(xué)
《民法總則》無(wú)權(quán)代理法律責(zé)任體系研究
遲 穎
目 次
一、問(wèn)題的提出
二、無(wú)權(quán)代理責(zé)任的性質(zhì)
三、無(wú)權(quán)代理責(zé)任的適用前提
四、無(wú)權(quán)代理責(zé)任的產(chǎn)生
五、無(wú)權(quán)代理責(zé)任的范圍
六、結(jié)論
摘要 現(xiàn)行法關(guān)于無(wú)權(quán)代理責(zé)任的規(guī)定過(guò)于原列，缺乏可操作性。司法實(shí)務(wù)因此多借助表見(jiàn)代理制度來(lái)保護(hù)相對(duì)人的利益，以犧牲被代理人的利益為代價(jià)維護(hù)交易安全。無(wú)權(quán)代理責(zé)任屬于法定擔(dān)保責(zé)任。不以代理人的過(guò)錯(cuò)為成立要件。無(wú)權(quán)代理行為因被代理人拒絕追認(rèn)而無(wú)效的，無(wú)權(quán)代理人應(yīng)當(dāng)對(duì)信賴(lài)代理權(quán)存續(xù)的相對(duì)人承擔(dān)無(wú)權(quán)代理責(zé)任。本文針對(duì)《民法總則》第17I條的規(guī)定和司法實(shí)踐
中存在的諸多問(wèn)題，對(duì)無(wú)權(quán)代理責(zé)任的適用前提從主體和客體兩個(gè)方面進(jìn)行闡釋?zhuān)瑢?duì)其產(chǎn)生的主客觀(guān)因素進(jìn)行分析論證，并根據(jù)代理人是否知道自己欠缺代理權(quán)來(lái)區(qū)分代理人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的范圍。在對(duì)無(wú)權(quán)代理責(zé)任進(jìn)行全面、系統(tǒng)分析的基礎(chǔ)上，從法教義學(xué)的視角對(duì)《民法總則》第171條作出解釋。
關(guān)鍵詞 民法總則 無(wú)權(quán)代理 實(shí)際履行 履行利益損害賠償 信賴(lài)?yán)鎿p害賠償
一、問(wèn)題的提出
與《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法通則》)第66條和《中華人民共和國(guó)合
·中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院中德法學(xué)研究所副教授，法學(xué)博士。該文為中國(guó)政法大學(xué)校級(jí)項(xiàng)目——“立法研究模式下法律行為分析”項(xiàng)目(16ZFG82007)的階段性成果。
清華法學(xué)
指導(dǎo)案例制度的功能及其限度
——以指導(dǎo)案例8號(hào)的引用情況為分析樣本
張雙根
目 次
一、引言
二、指導(dǎo)案例8號(hào)所欲解決的公司法問(wèn)題及其思路
三、指導(dǎo)案例8號(hào)適用情況的實(shí)證分析
四、對(duì)指導(dǎo)案例制度及其運(yùn)行機(jī)制的評(píng)析
五、結(jié)語(yǔ)
摘要 對(duì)指導(dǎo)案例制度的研究，目前應(yīng)轉(zhuǎn)入對(duì)單個(gè)指導(dǎo)案例實(shí)際運(yùn)行情況進(jìn)行追蹤式的研究進(jìn)路。本文是該研究轉(zhuǎn)向的一個(gè)嘗試．以指導(dǎo)案例8號(hào)為分析樣本。對(duì)其引用情況的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)與分析表明，其引用狀況較為“低劣”，遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)最高院所預(yù)期的“指導(dǎo)功能”。以此為基礎(chǔ)，本文對(duì)指導(dǎo)案例制度的功能予以反思，指出其限度所在，認(rèn)為在實(shí)現(xiàn)“同案同判”的宏旨上．一方面對(duì)其不應(yīng)抱持過(guò)高的預(yù)期，另一方面又有相當(dāng)?shù)目勺鳛榭諉?wèn)。
關(guān)鍵詞 指導(dǎo)案例 引用 公司僵局 司法解散
·北京大學(xué)法學(xué)院副教授，德國(guó)柏林洪堡大學(xué)法學(xué)博士。
本文展開(kāi)實(shí)證調(diào)查的時(shí)問(wèn)訖點(diǎn)，為2015年12月11日，所獲得的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也均以此時(shí)點(diǎn)為準(zhǔn)，對(duì)其后新情況的實(shí)證調(diào)查未實(shí)時(shí)跟進(jìn)，就此尚祈讀者理解；不過(guò)，鑒于在本文主題范圍內(nèi)，并未出現(xiàn)立法與政策的新變化，因此本文所獲得的實(shí)證統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)結(jié)果，仍可說(shuō)明當(dāng)下的問(wèn)題：北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生吳陶鈞、楊秋宇等同學(xué)，在案例收集、圖標(biāo)制作、文獻(xiàn)查找等方面貢獻(xiàn)良多．特致謝意。
清華法學(xué)
論證券虛假陳述投資者
損失計(jì)算的“事前觀(guān)點(diǎn)"
樊 健
目 次
一、問(wèn)題的提出
二、《規(guī)定》采用“事后觀(guān)點(diǎn)”計(jì)算損失的簡(jiǎn)要理由
三、揭示日之前賣(mài)出股票遭受損失不獲賠償
四、誘發(fā)信息披露中的“道德風(fēng)險(xiǎn)”
五、投資者獲得的賠償過(guò)多或過(guò)少：以系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)為例
六、“事前觀(guān)點(diǎn)”計(jì)算投資者損失
七、結(jié)論
摘要 我國(guó)司法解釋采用了“事后觀(guān)點(diǎn)”來(lái)計(jì)算證券虛假陳述中的投資者損失，即用平均買(mǎi)入價(jià)減去平均賣(mài)出價(jià)或者基準(zhǔn)價(jià)乘以可索賠的股票數(shù)量。該方法簡(jiǎn)便易行，但是也存在若干問(wèn)題．例如不符合證券市場(chǎng)的實(shí)際運(yùn)作、誘發(fā)虛假陳述行為人的道德風(fēng)險(xiǎn)以及投資者獲得賠償過(guò)多成過(guò)少等。法院應(yīng)當(dāng)允許訴訟當(dāng)事人采用“事前觀(guān)點(diǎn)”來(lái)計(jì)算損失，即用投資者在交易時(shí)的平均買(mǎi)入價(jià)減去股票真實(shí)價(jià)格來(lái)以購(gòu)買(mǎi)的股票數(shù)量。通過(guò)“事件分析法”，可以計(jì)算出交易時(shí)股票的真實(shí)價(jià)格。采用“事前觀(guān)點(diǎn)”計(jì)算投資者損失具有準(zhǔn)確、直接以及公允的優(yōu)點(diǎn)�？梢越鉀Q“事后觀(guān)點(diǎn)”所產(chǎn)生的問(wèn)題，當(dāng)然該方法也有一定局限性。
關(guān)鍵詞 證券虛假陳述 損失計(jì)算 “事后觀(guān)點(diǎn)” “事前觀(guān)點(diǎn)” “事件分析法”
一、問(wèn)題的提出
證券市場(chǎng)信息披露義務(wù)人違反法律規(guī)定，進(jìn)行虛假陳述致使投資者遭受損失的，投資者有
·上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師．法學(xué)博士。
清華法學(xué)
司法義務(wù)理論之構(gòu)造
孫海波
目 次
一、疑難案件裁判的普通謬誤
二、司法義務(wù)及其諸層次
三、作為裁判依據(jù)的法律淵源
四、結(jié)論
摘要 由于法律理論缺乏司法義務(wù)的概念，這導(dǎo)致我們的裁判實(shí)踐中存在一種普遍謬誤．即主張既有法律己無(wú)助于疑難案件的裁判，于此情形法官應(yīng)訴諸法律之外的政治、經(jīng)濟(jì)、道德等非法律性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)判。在絕對(duì)的司法義務(wù)、適度的司法義務(wù)以及絕對(duì)的道德義務(wù)中，適度的司法義務(wù)相對(duì)較為可取。它包含不得拒絕裁判、以依法裁判為原則以及為我決提供論證三個(gè)層次的內(nèi)容，同時(shí)兼顧了
裁判受規(guī)范拘束與實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。為推進(jìn)和落實(shí)這種司法義務(wù)．需要重整傳統(tǒng)的法律淵源理論，尤其是要發(fā)掘原則以及法秩序等重要的元素。
關(guān)鍵詞 疑難案件 司法義務(wù) 法律淵源 法律原則 法秩序
沒(méi)什么話(huà)題能比疑難案件更吸引人們目光了。實(shí)踐中疑難案件的頻發(fā)也使得法律理論稍顯尷尬，“當(dāng)實(shí)踐真正需要智力支持的時(shí)候，法學(xué)卻并不在場(chǎng)。面對(duì)疑難的個(gè)案，幾乎所有的人都顯得手足無(wú)措�！�【1】由于并不存在一種明確的理論指引，加之實(shí)踐中裁判經(jīng)驗(yàn)的累積不足，人
·中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院講師．法學(xué)博士。
本文系國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“構(gòu)建中國(guó)特色案例制度的綜合系統(tǒng)研究”(16ZDA068)的階段性研究成果。感謝《清華法學(xué)》匿名評(píng)審專(zhuān)家的寶貴意見(jiàn)。作者在寫(xiě)作過(guò)程中曾向安德瑞·馬默、雷磊、馮威等師友請(qǐng)教，在此一并表示感謝，當(dāng)然文責(zé)自負(fù)。
【1】舒國(guó)瀅：“并非有一種值得期待的宣言——我們時(shí)代的法學(xué)為什么需要重視方法”，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期．第6頁(yè)。
清華法學(xué)
國(guó)際投資仲裁庭管轄權(quán)擴(kuò)張的
路徑、成因及應(yīng)對(duì)
徐 樹(shù)
目 次
一、問(wèn)題的提出
二、投資仲裁庭擴(kuò)張管轄權(quán)的路徑和方法
三、投資仲裁庭擴(kuò)張管轄權(quán)的制度環(huán)境
四、投資仲裁庭擴(kuò)張管轄權(quán)的形成機(jī)理
五、締約國(guó)對(duì)仲裁庭擴(kuò)權(quán)的應(yīng)對(duì)策略
六、結(jié)論
摘要 實(shí)驗(yàn)表明．國(guó)際投資仲裁庭具有擴(kuò)張管轄權(quán)的偏好。仲裁庭通過(guò)擴(kuò)張解釋屬人、屬事、屬時(shí)管轄的范圍，限制解釋仲裁前置條件，以實(shí)現(xiàn)管轄權(quán)的擴(kuò)張。這并非偶然現(xiàn)象。仲裁庭有能力、有技術(shù)、有意愿擴(kuò)張其管轄權(quán)。仲裁庭的策略性擴(kuò)權(quán)行為引發(fā)很多國(guó)家的憂(yōu)慮。理論上．國(guó)家可通過(guò)篩選仲裁員、質(zhì)疑裁決效力、闡明條約規(guī)則、退出投資仲裁等應(yīng)對(duì)策略對(duì)仲裁庭的權(quán)力擴(kuò)張進(jìn)行控制。
然而．這些策略的運(yùn)用受到投資仲裁機(jī)制的內(nèi)在限制，難以實(shí)現(xiàn)國(guó)家的預(yù)期效果。因此．國(guó)家有必要推動(dòng)投資仲裁機(jī)制的改革，在對(duì)仲裁庭授權(quán)的同時(shí)，設(shè)置合理的監(jiān)督和約束機(jī)制。隨著國(guó)家間利益趨于同質(zhì)化、更多的國(guó)家被迫卷入投資仲裁，改革投資仲裁機(jī)制將是大勢(shì)所趨。
關(guān)鍵詞 國(guó)際投資仲裁 管轄權(quán)擴(kuò)張 裁判邊界 國(guó)家控刳
一、問(wèn)題的提出
隨著國(guó)際裁判機(jī)構(gòu)數(shù)量的增多及覆蓋領(lǐng)域的擴(kuò)展，國(guó)際法律體系日益呈現(xiàn)出“司法化”
·華南理工大學(xué)法學(xué)院講師．法學(xué)博士。
感謝《清華法學(xué)》匿名評(píng)審專(zhuān)家提出的寶貴修改意見(jiàn)。