〔專 題〕 民法典·物權(quán)編的立法論 專題絮語……崔建遠(yuǎn)·5· 論物權(quán)法文本中“不得”的多重語境……王軼·6· 民法分則物權(quán)編應(yīng)當(dāng)規(guī)定物權(quán)法定緩和原則……楊立新·14· 關(guān)于物權(quán)法公示公信原則諸問題的思考……郭明瑞·28· 論物權(quán)對(duì)抗效力規(guī)則的立法完善與法律適用……尹田·38· 我國農(nóng)民集體成員權(quán)的立法抉擇……陳小君·46· 論加工的物權(quán)法規(guī)制……房紹坤·56· 住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動(dòng)續(xù)期規(guī)則……王利明·73· 《物權(quán)法》第191條的缺陷分析和修正方案……孫憲忠 徐蓓·83· 社會(huì)理論法學(xué)：定位、功能與前景……陸宇峰·93· 憲法回避理論及其適用界限……李松鋒·110· 資格限制還是經(jīng)濟(jì)約束： 政府信息公開申請(qǐng)主體的制度考量……程潔·126· 論行政規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)……孫首燦·139· 食品安全標(biāo)準(zhǔn)的私法效力及其矯正……宋亞輝·155· 裁判條約中一方不出庭下的“查明管轄權(quán)”條款的意義 ——程序分立視角下對(duì)不出庭應(yīng)對(duì)及其法律效果的再考察……張新軍·176· 涉外民事關(guān)系的界定與思考……齊宸·189· |
論物權(quán)法文本中“不得”的多重語境
王軼
摘要 《中華人民共和國物權(quán)法》共計(jì)247個(gè)法律條文，其中47個(gè)法律條文使用了“不得”一詞，這些法律條文派生或確立的法律規(guī)定，或者對(duì)應(yīng)著簡單規(guī)范，或者對(duì)應(yīng)著復(fù)雜規(guī)范，或者對(duì)應(yīng)著簡單規(guī)范和復(fù)雜規(guī)范的結(jié)合規(guī)范，不一而足。未來民法典物權(quán)法編的制定，應(yīng)重視我國現(xiàn)行物權(quán)法文本中“不得”的多重語境，以利于法律條文的妥當(dāng)設(shè)計(jì)和法律規(guī)范的妥當(dāng)適用。
關(guān)鍵詞 不得 簡單規(guī)范 復(fù)雜規(guī)范
民法分則物權(quán)編應(yīng)當(dāng)規(guī)定物權(quán)法定緩和原則
楊立新
摘要 物權(quán)法定和物權(quán)法定緩和是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，統(tǒng)一構(gòu)成物權(quán)法的基本原則，以保障市民社會(huì)物權(quán)領(lǐng)域的秩序和自由。我國《物權(quán)法》只規(guī)定了物權(quán)法定原則，沒有規(guī)定物權(quán)法定緩和，使物權(quán)法定原則過于僵固并絕對(duì)化，因而對(duì)社會(huì)生活和司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新型物權(quán)無法予以確認(rèn)，限制了物權(quán)領(lǐng)域的私法自治，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成了一定的障礙。《民法總則》第119條規(guī)定了物權(quán)法定原則，也沒有規(guī)定物權(quán)法定緩和，仍然是不全面的，難以實(shí)現(xiàn)民法物權(quán)領(lǐng)域的秩序與自由的統(tǒng)一。因此，在制定民法分則物權(quán)編時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定好物權(quán)法定緩和，使民法典能夠順應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制深化改革，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的需求，使新出現(xiàn)的物權(quán)能夠得到確認(rèn)，實(shí)現(xiàn)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、繁榮市場的立法目的。
關(guān)鍵詞 物權(quán)法定 物權(quán)法定緩和 秩序 自由 民法分則物權(quán)編
關(guān)于物權(quán)法公示公信原則諸問題的思考
郭明瑞
摘要 物權(quán)法的基本原則之一是公示公信原則。公示原則要求所公示的是物權(quán)，而不是其他。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)原則上以直接占有為公示方法，交付不能是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)原則上以登記為公示方法。但登記也可是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法，占有也可為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法。物權(quán)的公示方法與物權(quán)的變動(dòng)要件不是一回事。依雙方法律行為變動(dòng)物權(quán)的，物權(quán)是否發(fā)生變動(dòng)決定于當(dāng)事人的意思，而不應(yīng)決定于行為的形式。交付和登記不應(yīng)為物權(quán)變動(dòng)的生效要件，而是物權(quán)變動(dòng)的對(duì)抗要件。公示原則與公信原則是聯(lián)系在一起的，公示的目的使一般人能夠從外觀上確定何人享有何物權(quán)，公信原則是對(duì)第三人信賴公示的物權(quán)狀態(tài)的利益保護(hù)。公信原則具有權(quán)利正確性推定和善意保護(hù)的效力。
關(guān)鍵詞 公示公信 物權(quán)變動(dòng) 善意取得
論物權(quán)對(duì)抗效力規(guī)則的立法完善與法律適用
尹田
摘要 我國既有物權(quán)效力理論混淆了物權(quán)的絕對(duì)效力與對(duì)抗效力的區(qū)別，或?qū)⑽餀?quán)的對(duì)抗效力與其優(yōu)先效力混為一談，甚至將之與善意取得制度相混同，應(yīng)予糾正。我國2007年《物權(quán)法》就無對(duì)抗力物權(quán)種類所作規(guī)定，在編纂民法典物權(quán)編時(shí)應(yīng)予保留，同時(shí)應(yīng)增加有關(guān)無對(duì)抗效力的權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定。
關(guān)鍵詞 物權(quán) 絕對(duì)效力 對(duì)抗效力
我國農(nóng)民集體成員權(quán)的立法抉擇
陳小君
摘要 農(nóng)民在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織中的成員權(quán)一直未被立法者充分重視，相應(yīng)的立法缺失導(dǎo)致實(shí)踐中糾紛不斷，農(nóng)民利益頻遭損害。成員權(quán)產(chǎn)生于團(tuán)體的內(nèi)部關(guān)系中，與團(tuán)體的主體性密切相關(guān)，具有人法屬性，當(dāng)受團(tuán)體法調(diào)整。當(dāng)下，成員權(quán)已然與其他民事權(quán)利并列為顯權(quán)，其立法緊迫性日漸凸顯。農(nóng)民成員權(quán)與集體所有權(quán)密切相關(guān)，在民法總則（草案）未將其納入到農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織中規(guī)定的情況下，應(yīng)考慮將其歸置于《物權(quán)法》集體所有權(quán)中，以真正落實(shí)中央十八屆三中全會(huì)《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出的“保障農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)利”的重要改革目標(biāo)。
關(guān)鍵詞 集體所有權(quán) 成員權(quán) 三權(quán)分置 物權(quán)法
論加工的物權(quán)法規(guī)制
房紹坤
摘要 在物權(quán)法上，加工是一種事實(shí)行為，是所有權(quán)原始取得的一種方式，僅適用于非依法律行為所為的加工以及加工物為動(dòng)產(chǎn)的情形。加工的構(gòu)成要件包括加工的客體須為動(dòng)產(chǎn)且為他人所有、加工人須實(shí)施了加工行為、加工的動(dòng)產(chǎn)須制成新物。加工的增值不能作為加工的構(gòu)成要件，應(yīng)作為判斷加工物所有權(quán)歸屬的參考因素。在我國物權(quán)法上，加工物所有權(quán)的歸屬應(yīng)當(dāng)采取以加工主義為原則，材料主義為例外的立法模式。
關(guān)鍵詞 加工 新物 增值 加工主義 材料主義 立法設(shè)計(jì)
住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動(dòng)續(xù)期規(guī)則
王利明
摘要 《物權(quán)法》第149條專門規(guī)定了住宅建設(shè)用地使用權(quán)的自動(dòng)續(xù)期規(guī)則，但回避了續(xù)期期限、續(xù)期是否收取以及如何收取相關(guān)費(fèi)用等問題。從土地公有制等因素考量，自動(dòng)續(xù)期不宜永久續(xù)期，但確立續(xù)期期限要形成公民住宅財(cái)產(chǎn)的長久受保護(hù)、良好和穩(wěn)定預(yù)期局面，在確定具體的續(xù)期期限時(shí)，要考慮房屋的使用年限、房屋用途轉(zhuǎn)化的可能性以及土地和房屋被征收等情形。續(xù)期不宜無償，但續(xù)期收費(fèi)不宜采納出讓金標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)考慮最低居住面積等因素，盡可能減輕業(yè)主的負(fù)擔(dān)。
關(guān)鍵詞 物權(quán)法 住宅建設(shè)用地使用權(quán) 自動(dòng)續(xù)期 收費(fèi)
《物權(quán)法》第191條的缺陷分析和修正方案
孫憲忠 徐蓓
摘要 抵押關(guān)系存續(xù)期間，抵押人是否可以轉(zhuǎn)讓抵押標(biāo)的物，這一法律制度涉及抵押權(quán)人、抵押人、標(biāo)的物的買受人三個(gè)方面當(dāng)事人的法律利益安排，我國《物權(quán)法》第191條對(duì)此做出了明確的規(guī)定。該條的要求是，抵押標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓的，必須以轉(zhuǎn)讓價(jià)款提前清償或提存；必須經(jīng)抵押權(quán)人同意。這種嚴(yán)格限制抵押人作為所有權(quán)人處分抵押標(biāo)的物的做法不僅和世界上多數(shù)國家的做法不一樣，而且也受到我國絕大多數(shù)法學(xué)家的批評(píng)。從司法實(shí)踐的效果看，該條文的缺陷更是暴露無遺。目前民法典編纂涉及《物權(quán)法》修正時(shí)，類似這樣的核心性條文必須加以重建。本文結(jié)合物權(quán)法原理和我國司法實(shí)踐的需要提出了重建該條文的方案。
關(guān)鍵詞 抵押人處分 物權(quán)公示原則 不動(dòng)產(chǎn)登記 自由轉(zhuǎn)讓
社會(huì)理論法學(xué)：定位、功能與前景
陸宇峰
摘要 中國的社會(huì)理論法學(xué)研究在新世紀(jì)正式展開。社會(huì)理論法學(xué)并非嚴(yán)格意義上的法學(xué)，而是科學(xué)系統(tǒng)對(duì)法律系統(tǒng)的外部觀察，倡導(dǎo)建構(gòu)和運(yùn)用宏觀社會(huì)理論，從社會(huì)整體視角討論法律問題；與經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)不同，社會(huì)理論法學(xué)關(guān)注實(shí)證法，重視經(jīng)由法教義學(xué)的中介，影響法律系統(tǒng)的實(shí)際運(yùn)作，致力于現(xiàn)代法律的全面理性化；在當(dāng)代的法理學(xué)、憲法學(xué)、部門法學(xué)以及新興的互聯(lián)網(wǎng)法學(xué)、全球法研究領(lǐng)域，社會(huì)理論法學(xué)都可能構(gòu)成知識(shí)增長點(diǎn)。接續(xù)馬克思以來的理論傳統(tǒng)，推進(jìn)社會(huì)理論法學(xué)研究，需要更多學(xué)者的共同努力。
關(guān)鍵詞 社會(huì)理論法學(xué) 功能分化 法律系統(tǒng) 法律理性
憲法回避理論及其適用界限
李松鋒
摘要 現(xiàn)代憲法回避理論是在法律有多種解釋可能時(shí)，選擇合憲性解釋，放棄有違憲可能的解釋，避免對(duì)法律的合憲性進(jìn)行質(zhì)疑。作為一種司法克制方法，憲法回避有助于保護(hù)司法獨(dú)立，避免司法卷入政治漩渦或社會(huì)分歧，得到美國司法界的肯定。但在具體適用過程中，法院缺乏明確的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，用或不用完全由法官個(gè)人自由裁量；此外，法院表面上為了回避憲法裁判，實(shí)際上有可能借“解釋”法律之名“修改”法律，甚或重新解釋憲法，破壞了三權(quán)分立，侵犯了立法權(quán)和行政權(quán)，遭致非議。因此，正確適用憲法回避理論，應(yīng)當(dāng)回歸其本來面目，恪守憲法回避理論的適用界限，真正將其作為一種司法克制的方法，而非能動(dòng)司法的外衣。
關(guān)鍵詞 憲法回避 法律解釋 國會(huì)意圖 抵制規(guī)范
資格限制還是經(jīng)濟(jì)約束：政府信息公開申請(qǐng)主體的制度考量
程潔
摘要 有關(guān)政府信息公開申請(qǐng)的主體是否應(yīng)當(dāng)受到限制的問題，從《政府信息公開條例》起草階段開始，就一直存在爭議。主張申請(qǐng)主體不應(yīng)當(dāng)受到限制的觀點(diǎn)多從公民知情權(quán)立論。而反對(duì)者則從行政機(jī)關(guān)的實(shí)際工作需要出發(fā)，認(rèn)為不限制申請(qǐng)主體會(huì)導(dǎo)致權(quán)利濫用，浪費(fèi)行政資源。本文認(rèn)為，除了知情權(quán)之外，政府信息公開制度的另一個(gè)重要目的是實(shí)現(xiàn)公共信息的有效利用。限制申請(qǐng)主體不符合這一立法目的。同時(shí)，文章認(rèn)為，實(shí)踐部門提出阻遏申請(qǐng)專業(yè)戶等滋擾性申請(qǐng)的主張具有正當(dāng)性，但完全可以在不限制申請(qǐng)主體權(quán)利能力的情況下，通過經(jīng)濟(jì)方法適當(dāng)限制申請(qǐng)人行為。引入適當(dāng)?shù)氖召M(fèi)制度，不但可以維護(hù)公民的一般知情權(quán)，也有助于從經(jīng)濟(jì)上遏制權(quán)利濫用和行政資源浪費(fèi)。
關(guān)鍵詞 政府信息公開 申請(qǐng)主體 滋擾性申請(qǐng) 收費(fèi)
論行政規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)
孫首燦
摘要 《行政訴訟法》對(duì)于規(guī)范性文件附帶審查的規(guī)定，從形式上打開了對(duì)于抽象行政行為司法監(jiān)督的缺口。但從目前來看，此項(xiàng)規(guī)定的形式意義大于實(shí)際意義。在此之前，法院已對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行了“隱性”審查。從以往的案例來看，由于沒有完善的審查標(biāo)準(zhǔn)，審查結(jié)果以認(rèn)同行政規(guī)范性文件居多，審查往往變成了走過場。相比之下，美國行政規(guī)則的司法審查標(biāo)準(zhǔn)比較完善。行政規(guī)范性文件類似于美國的非立法性規(guī)則，引進(jìn)美國行政規(guī)則審查標(biāo)準(zhǔn)，有助于完善行政規(guī)范性文件的司法監(jiān)督，提高《行政訴訟法》修正的實(shí)質(zhì)意義。
關(guān)鍵詞 行政規(guī)范性文件 司法審查 標(biāo)準(zhǔn)
食品安全標(biāo)準(zhǔn)的私法效力及其矯正
宋亞輝
摘要 作為一種公法規(guī)則，食品安全標(biāo)準(zhǔn)的效力范圍及于行政執(zhí)法領(lǐng)域自無疑問，但其在私法上是否也具有相應(yīng)的效力，理論上頗具爭議。學(xué)界總體上認(rèn)可食品安全標(biāo)準(zhǔn)作為實(shí)質(zhì)性“法規(guī)范”之效力，但其效力來源、等級(jí)和范圍仍有待澄清。就其在私法上的效力而言，現(xiàn)行法在關(guān)鍵位置為食品安全標(biāo)準(zhǔn)嵌入私法設(shè)置了三條管道，并照單全收，完全認(rèn)可食品安全標(biāo)準(zhǔn)的私法效力。這是“公法優(yōu)越論”在食品安全領(lǐng)域的集中展現(xiàn)。此舉固然有功能主義之考慮，但將私法上既有的違法性、產(chǎn)品缺陷、合意等彈性化概念，完全置換為公法上已實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化甚至數(shù)字化的食品安全標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)重掏空了私法自治的精神內(nèi)核，并帶來一系列法律適用難題。實(shí)際上，食品安全標(biāo)準(zhǔn)的私法效力，本質(zhì)上是食品安全領(lǐng)域的公私法合作方案在私法一側(cè)的投影，準(zhǔn)確判斷食品安全標(biāo)準(zhǔn)的私法效力，必須回歸問題的本源，從食品安全立法的公私法合作框架中尋找答案。
關(guān)鍵詞 食品安全標(biāo)準(zhǔn) 私法效力 轉(zhuǎn)致條款 公私法接軌
裁判條約中一方不出庭下的“查明管轄權(quán)”條款的意義
——程序分立視角下對(duì)不出庭應(yīng)對(duì)及其法律效果的再考察
張新軍
摘要 對(duì)于中菲南海仲裁案中我國的不出庭決定和之后的庭外應(yīng)對(duì)，學(xué)界存在有力的個(gè)別意見，認(rèn)為依照國際法院程序分立的司法實(shí)踐，至少應(yīng)先出庭抗辯管轄問題。但是考察《公約》附件七既往案件發(fā)現(xiàn)，除非兩造能夠達(dá)成協(xié)議，否則即使出庭抗辯管轄，仲裁庭也將不會(huì)分開程序進(jìn)行審理。在程序分立問題上，國際法院的《法庭規(guī)則》和《公約》附件七仲裁庭事后為個(gè)案量身定做的《仲裁規(guī)則》中各有不同的規(guī)定，兩者的裁量角度也有不同。在南海仲裁案中，中方如果在初始階段參加程序提出管轄抗辯，將直接被卷入實(shí)體問題的審理。相反，初始即不出庭一方，仍有權(quán)根據(jù)裁判機(jī)關(guān)必須查明管轄權(quán)這一條約要求，通過具有實(shí)質(zhì)意義的程序外管轄異議，在個(gè)案爭端的解決路徑和結(jié)果上保持著法律上的影響力。
關(guān)鍵詞 不出庭 查明管轄權(quán) 程序外管轄異議 程序分立 中菲南海仲裁案
涉外民事關(guān)系的界定與思考
齊宸
摘要 涉外民事關(guān)系的界定是法律適用法的基本理論問題，也是一國立法、司法必須直面不可回避的重大現(xiàn)實(shí)問題。涉外民事關(guān)系是否需要界定？如需界定，是采用明示方式界定還是采用默示方式界定，是采用列舉式方法界定還是采用原則性方法界定，這在包括我國在內(nèi)世界各國都存在爭議。本文考察了我國界定涉外民事關(guān)系理論的由來和發(fā)展，剖析了我國界定涉外民事關(guān)系立法與實(shí)踐，介紹了世界各國界定涉外民事關(guān)系的立法與理論，對(duì)我國涉外民事關(guān)系界定進(jìn)行了理性思考，提出了我國界定涉外民事關(guān)系可遵循的路徑。
關(guān)鍵詞 法律適用法 涉外民事關(guān)系 界定 思考