〔論文〕 論司法多元功能的邏輯關(guān)系 ——兼論司法功能有限主義……孫笑俠·5· 孟德斯鳩語(yǔ)境中的“法”及其“精神” ——重讀《論法的精神》……馬劍銀·22· 德國(guó)法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展 ——兼論對(duì)中國(guó)民法總則立法的啟示…… 王琦·42· 企業(yè)并購(gòu)中的資管計(jì)劃 ——以SPV為中心的法律分析框架……劉燕 樓建波·63· 廢除國(guó)資委？ ——一種理想主義者的“空想”……蔣大興·84· 論環(huán)境公益訴訟制度的立法順序……王曦·101· 私人審查的界限 ——論網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)對(duì)用戶內(nèi)容的行政責(zé)任……趙鵬·115· 政府信息不存在訴訟之證明責(zé)任分配探析……鄭濤·133· 〔專稿〕 憲法與民法關(guān)系在中國(guó)的演變 ——一種學(xué)說(shuō)史的梳理……韓大元·151· 〔聯(lián)袂研討：慈善與法〕 法律中的慈善……呂鑫·168· 權(quán)利導(dǎo)向立法中的權(quán)力導(dǎo)向風(fēng)險(xiǎn) ——《慈善法》的新視角……高西慶 楊海璇·190· |
論司法多元功能的邏輯關(guān)系
——兼論司法功能有限主義
孫笑俠
摘要 我國(guó)現(xiàn)階段社會(huì)對(duì)司法越倚重，對(duì)司法功能的解讀就越多樣越紊亂。然而，司法功能是有限的，如何厘清各功能間的排列關(guān)系？如何抓住司法功能的重點(diǎn)？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從個(gè)案司法來(lái)看問(wèn)題，而不應(yīng)該離開(kāi)個(gè)案來(lái)談司法功能。個(gè)案司法存在審理、裁判、解決、影響和預(yù)期五個(gè)狀態(tài)，司法功能也就在這五個(gè)狀態(tài)下有序地排列著司法的法理功能和社會(huì)功能。應(yīng)當(dāng)突出司法的法理功能，減少司法社會(huì)功能的擴(kuò)大化誤讀。因此應(yīng)當(dāng)從司法的核心部分抓住法理功能，即辯是別非和釋法補(bǔ)漏功能，以及維權(quán)護(hù)益、控權(quán)審規(guī)和定罪量刑等功能。后三個(gè)狀態(tài)中產(chǎn)生出定紛止?fàn)帯⒕徑馍鐣?huì)矛盾、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、引領(lǐng)社會(huì)風(fēng)氣等均屬于社會(huì)功能，則屬于社會(huì)效果、間接影響和可能預(yù)期。我們要在法理功能的基礎(chǔ)和前提上，建立“司法的有限主義”觀念，從而緩解“案多人少”這對(duì)司法的基本矛盾。??
關(guān)鍵詞 司法功能 有限性 法理功能 社會(huì)功能 司法效果 邏輯關(guān)系
孟德斯鳩語(yǔ)境中的“法”及其“精神”
——重讀《論法的精神》
馬劍銀
摘要 孟德斯鳩《論法的精神》是西方社會(huì)—政治—法律思想史中的一部經(jīng)典，其中“法”及其“精神”的觀念非常獨(dú)特。《論法的精神》產(chǎn)生于啟蒙運(yùn)動(dòng)的背景之下，但孟德斯鳩與其他啟蒙運(yùn)動(dòng)思想家或古典自然法學(xué)派代表人物相比與眾不同。孟氏的法觀念非常廣泛，其中最核心的觀念在于“法精神”，也就是一個(gè)特定的民族所處的環(huán)境，他稱之為“一般精神”。孟德斯鳩認(rèn)為，任何國(guó)家和民族，建立政體、制定法律都要與其“一般精神”相符合。英格蘭憲制是孟氏眼中政體、法與其精神之間關(guān)系處理最恰到好處的典范，因此，他試圖從中發(fā)現(xiàn)法蘭西民族的一般精神，并找到與此一般精神相符合的政體與法律。這種觀念至今依然影響著我們對(duì)于自身民族未來(lái)的態(tài)度。??
關(guān)鍵詞 孟德斯鳩 《論法的精神》 法 法精神
德國(guó)法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展
——兼論對(duì)中國(guó)民法總則立法的啟示
王琦
摘要 德國(guó)民法基礎(chǔ)理論的最新進(jìn)展體現(xiàn)在柏林自由大學(xué)Detlef Leenen教授對(duì)意思表示和法律行為理論的重大改造。與德國(guó)法上傳統(tǒng)觀點(diǎn)不同，Leenen不使用“要素—包含”模型而使用“工具—分層”模型來(lái)把握意思表示與法律行為之間的關(guān)系。Leenen在這一模型的基礎(chǔ)上將意思表示和法律行為區(qū)分為兩個(gè)層面，并在它們各自內(nèi)部再區(qū)分“成立”、“生效”和“效果發(fā)生”三個(gè)階段，由此建構(gòu)起一種雙層六階段的體系。然后，將民法總則中的相關(guān)規(guī)定整合進(jìn)這一體系，其效果是民法總則的精確性、嚴(yán)密性和可理解性大大提升。雙層六階段理論對(duì)中國(guó)法尤其是中國(guó)民法總則立法有很大的借鑒意義，通過(guò)將Leenen理論應(yīng)用于中國(guó)民法總則草案，可以為草案中的有關(guān)條文找到更好的解釋路徑或修改方案。
關(guān)鍵詞 意思表示 法律行為 法釋義學(xué) 民法總則 民法典編纂
企業(yè)并購(gòu)中的資管計(jì)劃
——以SPV為中心的法律分析框架
劉燕 樓建波
摘要 資管計(jì)劃作為杠桿收購(gòu)工具在寶萬(wàn)之爭(zhēng)中引發(fā)諸多爭(zhēng)議。這是我國(guó)實(shí)踐中第一次將資管計(jì)劃置于金融監(jiān)管與民商法的交叉視角之下，相應(yīng)的立法或監(jiān)管政策選擇也超越了具體的并購(gòu)交易而具有普遍的適用意義。本文運(yùn)用SPV分析框架，對(duì)資管計(jì)劃的股東身份及其引發(fā)的表決權(quán)委托、實(shí)際控制人、一致行動(dòng)人等問(wèn)題進(jìn)行了解析。在擺脫“信托vs委托”之爭(zhēng)的教條束縛、以功能主義的立場(chǎng)來(lái)觀察資管實(shí)踐后，可以比較清晰地發(fā)現(xiàn)資管計(jì)劃應(yīng)用于并購(gòu)交易在操作層面的具體特征，從而明確這一金融創(chuàng)新對(duì)于立法及監(jiān)管政策的具體訴求。??
關(guān)鍵詞 資管計(jì)劃 并購(gòu) 寶萬(wàn)之爭(zhēng) SPV分析框架 信托
廢除國(guó)資委？
——一種理想主義者的“空想”
蔣大興
摘要 廢除國(guó)資委并非國(guó)企改革的妥當(dāng)?shù)缆贰?guó)資委代表對(duì)國(guó)企的一種“集權(quán)監(jiān)管模式”，其誕生本身即是歷史進(jìn)步。作為履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)，國(guó)資委所行使的法定權(quán)利并未超越公司法及公司治理的一般原則。而且，國(guó)企的績(jī)效向好、風(fēng)控水平提升，也證明了國(guó)資委的管控成功。國(guó)資委今天所面臨的問(wèn)題，一部分是立法不當(dāng)或執(zhí)法不當(dāng)所致，但不意味著應(yīng)廢除國(guó)資委。是否撤銷國(guó)資委以及由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)國(guó)資委的功能，還涉及公共規(guī)制績(jī)效的綜合評(píng)價(jià)問(wèn)題。未來(lái)的國(guó)企改革要準(zhǔn)確定位國(guó)資委的法律角色與地位，準(zhǔn)確定位國(guó)企作為“公共企業(yè)”的性質(zhì)，讓國(guó)企“作為人民的企業(yè)形式”，實(shí)現(xiàn)由民眾分享國(guó)企改革紅利的夢(mèng)想。廢除國(guó)資委，也許是一種理想主義者在當(dāng)下的空想。即便這種空想最終基于某種原因得以實(shí)現(xiàn)，也可能只是國(guó)企改革“重新走了一遍歪路”。??
關(guān)鍵詞 國(guó)企 國(guó)資委 股東 公司 權(quán)利
論環(huán)境公益訴訟制度的立法順序
王曦
摘要 由于立法機(jī)關(guān)對(duì)不同的環(huán)境公益訴訟制度的目的和功能認(rèn)識(shí)不足，我國(guó)環(huán)境公益訴訟制度立法出現(xiàn)了環(huán)境行政公益訴訟制度與環(huán)境民事公益訴訟制度的立法順序的顛倒。這種顛倒在環(huán)境民事公益訴訟的司法實(shí)踐中產(chǎn)生兩個(gè)不合理的后果：一是審判機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)職責(zé)錯(cuò)位；二是環(huán)保團(tuán)體職能扭曲。正確的立法順序應(yīng)當(dāng)是先立環(huán)境行政公益訴訟制度，后立環(huán)境民事公益訴訟制度。當(dāng)環(huán)保團(tuán)體發(fā)現(xiàn)環(huán)境違法現(xiàn)象時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先敦請(qǐng)當(dāng)?shù)卣蚱洵h(huán)保職能部門履行環(huán)保監(jiān)管職責(zé)。如果當(dāng)?shù)卣蚱洵h(huán)保職能部門怠于履行該職責(zé)，環(huán)保團(tuán)體可以依據(jù)環(huán)境行政公益訴訟的法律規(guī)定，提起環(huán)境行政公益訴訟，通過(guò)司法權(quán)來(lái)糾正行政機(jī)關(guān)的不當(dāng)行政。
關(guān)鍵詞 立法 環(huán)境公益訴訟 環(huán)境民事公益訴訟 環(huán)境行政公益訴訟
私人審查的界限
——論網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)對(duì)用戶內(nèi)容的行政責(zé)任
趙鵬
摘要 近年來(lái)，立法有強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)對(duì)其用戶內(nèi)容行政責(zé)任的趨勢(shì)，透過(guò)監(jiān)管部門的解釋，這些立法被進(jìn)一步理解為要求網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)普遍性地主動(dòng)監(jiān)控用戶交易。這種規(guī)則違背了網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的本質(zhì)，既無(wú)法實(shí)現(xiàn)整飭市場(chǎng)秩序的目標(biāo)，又大幅增加了企業(yè)運(yùn)營(yíng)成本，還影響了法律的確定性，從而抑制了互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新能力。與此同時(shí)，廣泛借助平臺(tái)企業(yè)私人審查用戶內(nèi)容，還會(huì)導(dǎo)致突破比例原則約束、缺乏正當(dāng)程序保護(hù)、合法性約束淡化、對(duì)監(jiān)管部門難以問(wèn)責(zé)等問(wèn)題。
關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái) 用戶內(nèi)容 行政責(zé)任 私人審查
政府信息不存在訴訟之證明責(zé)任分配探析
鄭濤
摘要 將被告負(fù)證明責(zé)任作為政府信息不存在訴訟之證明責(zé)任分配的理論信條，源于對(duì)客觀證明責(zé)任的適用前提、內(nèi)在價(jià)值的誤讀，其既無(wú)法實(shí)現(xiàn)理論自洽，也無(wú)助于緩解司法僵局。信息不存在訴訟證明困局的破解須回歸理論共識(shí)，厘清客觀證明責(zé)任的訴訟推進(jìn)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)功能，以及此類訴訟證明對(duì)象的“雙階層”特性。在此前提下，以“規(guī)范說(shuō)”為指導(dǎo)，結(jié)合實(shí)體法要件和立法精神，將“搜尋答復(fù)程序是否合法”和“信息是否存在”的證明責(zé)任分別配置于被申請(qǐng)機(jī)關(guān)和信息申請(qǐng)者；并輔以細(xì)化證據(jù)評(píng)價(jià)內(nèi)容、降低證明標(biāo)準(zhǔn)、突破“案卷主義”束縛等證明方法。通過(guò)這種重構(gòu)，既利于證明活動(dòng)的有效展開(kāi)，也利于維護(hù)司法統(tǒng)一和提升司法公信力，并達(dá)到抑制依申請(qǐng)信息公開(kāi)中權(quán)利（力）濫用的目的。最后，欲從根本上化解信息不存在糾紛，還需完善信息公開(kāi)相關(guān)配套制度。??
關(guān)鍵詞 政府信息不存在 證明責(zé)任分配 “雙階層”證明對(duì)象 “規(guī)范說(shuō)”
憲法與民法關(guān)系在中國(guó)的演變
——一種學(xué)說(shuō)史的梳理
韓大元
摘要 憲法與民法具有不同的調(diào)整對(duì)象與功能，但在價(jià)值體系與規(guī)范體系上民法受憲法的制約，成為憲法的“具體化法”。本文以學(xué)術(shù)文獻(xiàn)為基礎(chǔ)，梳理了憲法與民法關(guān)系的歷史演變，力求為憲法與民法關(guān)系的合理解釋提供學(xué)理基礎(chǔ)，倡導(dǎo)通過(guò)學(xué)術(shù)對(duì)話尋求學(xué)術(shù)共識(shí)。
關(guān)鍵詞 憲法 民法 本土化 公法 私法
法律中的慈善
呂鑫
摘要 慈善法的首要問(wèn)題是如何界定法律中的“慈善”，其產(chǎn)生初期所采取的列舉式界定存在明顯的弊端，尤其是沒(méi)有解決法律中的慈善應(yīng)具有的價(jià)值問(wèn)題，也就無(wú)法說(shuō)明法律區(qū)分慈善并給予其免稅等權(quán)利的理由和標(biāo)準(zhǔn)。而隨著英國(guó)慈善法確立了公益原則之后，慈善的價(jià)值問(wèn)題才最終被予以解決，慈善法形成了對(duì)慈善較為合理的界定模式。英國(guó)慈善法的界定模式不僅被英美法系各國(guó)所繼受，還影響了我國(guó)《慈善法》制定中對(duì)慈善的界定。但由于在認(rèn)識(shí)上存在偏差，致使《慈善法》所移植的公益原則和禁止規(guī)則存在明顯的問(wèn)題，難以發(fā)揮識(shí)別法律中的慈善之功能。有鑒于此，《慈善法》將來(lái)修訂的首要任務(wù)即是完善對(duì)慈善的界定。
關(guān)鍵詞 慈善 慈善法 慈善目的 公益原則 禁止規(guī)則
權(quán)利導(dǎo)向立法中的權(quán)力導(dǎo)向風(fēng)險(xiǎn)
——《慈善法》的新視角
高西慶 楊海璇
摘要 《慈善法》的出臺(tái)不僅讓我們對(duì)中國(guó)慈善事業(yè)的光明未來(lái)滿懷信心，也讓我們對(duì)進(jìn)一步完善法律法規(guī)，從而促進(jìn)慈善事業(yè)的快速發(fā)展懷有更高的期待。盡管《慈善法》的立法本意是大力鼓勵(lì)慈善事業(yè)，保障慈善參與者的權(quán)利，但由于受到我國(guó)歷史與現(xiàn)實(shí)的約束，《慈善法》的一些重要制度在現(xiàn)實(shí)中很可能會(huì)受到公權(quán)力的侵蝕，從“權(quán)利法”的立法本意偏離至“權(quán)力”導(dǎo)向的軌道。本文希望在充分揭示這一問(wèn)題及其本質(zhì)的同時(shí)，推動(dòng)慈善領(lǐng)域的去權(quán)力化進(jìn)程，倡導(dǎo)公權(quán)力對(duì)慈善活動(dòng)由全面管控轉(zhuǎn)變?yōu)槭潞蟊O(jiān)管，放松其他不必要的限制，助力于中國(guó)慈善事業(yè)的進(jìn)一步繁榮。
關(guān)鍵詞 慈善法 權(quán)力 管控 監(jiān)管