憲法的法律性闡釋及證立……陳端洪·5· 規制理論是否足以解釋社會政策？……胡敏潔·26· 刑法中的“財物價值”與“財產性利益”……王駿·39· 土地承包經營權繼承機制及其闡釋辨證……陳甦·57· “買賣型擔保”與流押條款的效力 ——《民間借貸規定》第24條的解讀……莊加園·72· 論《稅收征管法》的修改……滕祥志·86· 勞務派遣中雇主責任的分配……王林清·105· 國際私法之準據法性質認識的發展 ——以法方法為視角的展開……梁開銀·123· “國體的可變性”與袁記憲制的法國元素……聶鑫·138· 梁啟超政治思想中的“個人”與“國家” ——以“1903年轉型”為核心考察對象……賴駿楠·147· 〔專題書評：建設中國文明的法律智慧〕 會通中西、融冶古今的有益嘗試 ——讀許章潤教授《漢語法學論綱》……張曙光·167· 漢語法學與現代中國的法理建構……翟志勇·173· 漢語法學的內在理路與外在場景……劉猛·180· “道德—歷史主義”的困境 ——評許章潤《漢語法學論綱》……孫國東·193· |
憲法的法律性闡釋及證立
陳端洪
摘要 憲法的法律性即憲法的規范性，下含三個子命題：憲法是法律；憲法是根本法；憲法是最高的法律。三個命題的“了義”涉及兩個方面——憲法效力的理由和權威來源，在權力話語體系中可以轉化為兩個問題：憲法是什么性質的權力關于自己的論述？它為什么高于現行的權力，并成為現行權力的締造性（構建性）和限制性力量而不是作為現行權力的構成部分與之相連？本文第一部分闡釋了三個命題的內涵與淵源；第二部分進入凱爾森的純粹法學體系探尋基礎規范對憲法效力的解釋，發現基礎規范僅僅在形式邏輯上預定了憲法的效力，并未證立憲法效力的根據。第三部分轉向人民制憲權，試圖在制憲權理論中尋找兩個問題的答案。為此，作者提出了最后的人民集會的假定，想象人民在最后一次集會上對未來的政治存在形式做出怎樣的抉擇，以此作為從直接的人民主權過渡到代表制民主，從社會契約過渡到神圣憲法的邏輯驛站。作者主張基礎規范與制憲權理論結合。??
關鍵詞 憲法的法律性（效力理由及權威來源） 基礎規范 人民制憲權 最后的人民集會
規制理論是否足以解釋社會政策？
胡敏潔
摘要 近年來，規制理論作為一種新興的分析工具，為各個學科所使用，但卻較少被用來分析社會政策。分析經典的規制理論路徑及方法，再與社會政策相勾連，可以發現在信息不對稱、福利欺詐、市場競爭等問題上，規制理論依然可以發揮作用。但基于規制理論自身與社會政策的差異，社會政策的獨特性，乃至中國式規制的特殊性，三省疊加之后，使得規制理論尚不足以分析社會政策問題。厘清這一點，有助于為當下社會政策的立法、制度設計以及轉型發展提供理論助益。??
關鍵詞 規制理論 社會政策 分析路徑 社會福利 市場
刑法中的“財物價值”與“財產性利益”
王駿
摘要 認為將財產性利益納入財產罪保護有違罪刑法定與質疑“占有對象規范化”的觀點均有失偏頗，應將“財產性利益”作為“財產”的下位概念，納入財產罪對象進行保護。將刑法中的“財物價值”與“財產性利益”加以區分與民法物與債的二分制相契合，且具有相當多的實益。對二者界分的理論基礎在于：“財物價值”屬于物權保護范圍，“財產性利益”歸于債權保護領域。如果某種價值已經不是實體本身的物質屬性所體現出的，而只是以實體作為載體，實質上體現的是債權債務關系的，該種價值就應被作為財產性利益看待。以此區分標準，可以妥當應對不動產、財產權憑證等對象的解釋論難題。為避免財產性利益保護過于寬泛的問題，應對其加以適當限定。??
關鍵詞 財物價值 財產性利益 物權 債權 利益限定
土地承包經營權繼承機制及其闡釋辨證
陳甦
摘要 土地承包經營權繼承機制包括農村集體經濟組織法上的概括繼承和繼承法上的繼承，當前所研討的土地承包經營權繼承僅限于后者。對于土地承包經營權可否繼承，無論是否定論還是肯定論，至今為止的解決方案與闡釋體系雖都有理據但均有缺陷，尤其未能有效處理財產法的統一性與組織法的現實性之間的關系。土地承包經營權繼承機制的有效建構，必須以適用于農村集體經濟組織的組織法與財產法協調統一為前提。根據當前的改革與發展趨勢，應當將土地承包經營權可以繼承作為制度選擇方案，但須以土地承包費重估與交納制度和土地承包經營權補償與收回請求權制度作為配套措施。??
關鍵詞 土地承包經營權 繼承 概括繼承 農村集體經濟組織 集體成員
“買賣型擔保”與流押條款的效力
——《民間借貸規定》第24條的解讀
莊加園
摘要 當事人約定以商品房買賣合同為借貸合同進行擔保，這種實踐中出現的交易方式名為買賣，實為“擔保”。“買賣型擔保”合同并非代物清償合意，只是諾成性的擔保約定。由于該協議訂立時標的物所有權未曾移轉，債權人通常并不就該物享有優先受償權。但雙方當事人移轉所有權的意思表示卻是真實的效果意思，它會引發物權法禁止流質、流押規定的適用。鑒于禁止流押規定僅為防范將來可能發生的威脅，當流押條款不足以威脅債務人利益時，應對其予以目的性限縮，允許例外情形的存在。??
關鍵詞 買賣型擔保 讓與擔保 流質 流押 清算義務
論《稅收征管法》的修改
滕祥志
摘要 為回應國情世情之深刻變遷，適應完善國家治理體系和能力以及未來稅制改革的需要，《稅收征管法》的修訂應旨歸行政法平衡論,實現納稅人權利保護制度的程序化和法典化，將現代稅收管理的核心理念諸如信賴合作、誠信推定、權益保護、實質課稅等上升為稅收行政法律原則,其篇章結構需要按照原則明確、主體清晰、結構再造、征納平衡、久歷考驗和未雨綢繆等思路重新謀劃布局，使之成為納稅人權益保護之法、納稅服務之法和信賴合作之法。為此，《稅收征管法》就有了統領和靈魂，總則和分則之間就有了邏輯聯系。
關鍵詞 征管法修訂 核心原則 主體明確 結構再造 征納平衡
勞務派遣中雇主責任的分配
王林清
摘要 大陸法上的登錄型和雇傭型派遣模式，主要區別在于派遣機構和派遣勞動者之間的勞動合同期限不同；共同點在于派遣機構作為當然雇主，對派遣勞動者承擔著勞動法上的全部雇主責任，而要派機構作為實際用工主體，因其對勞動者直接行使指揮命令權，因而承擔著提供勞動條件和勞動保護的義務。對此，美國法亦不例外。我國勞務派遣模式兼采了雇傭型中的派遣機構在派遣勞動者無工作期間仍負有義務支付報酬，以及登錄型中的勞動關系定期化的雙重特點，但同時在雇主連帶責任的單向設計方面卻又表現出獨具特色的表征。在我國，無論是一重勞動關系理論還是二重勞動關系理論均不足以構成雇主責任分配的理論依據，勞動過程控制權轉移說則在社會法邏輯上詮釋了雇主責任分配的內在法理。本文旨在探究我國特殊雇傭型派遣模式下雇主責任的內生邏輯，完善相關規則，有利于對弱勢派遣勞動者的保護。??
關鍵詞 勞務派遣 雇主責任 立法模式 勞動關系
國際私法之準據法性質認識的發展
——以法方法為視角的展開
梁開銀
摘要 準據法性質之法律體系抑或實體法規則的爭議，實質是認識靜態化產生的分歧。深入準據法尋“法”過程，運用發展的眼光，將會發現：準據法指向法律體系但不等同于法律體系，依據實體法規則也不等同于實體法規則，二者本質上只是準據法性質的階段性認識，蘊含或統一于終極意義的準據法概念或性質之中。從法方法來看，準據法是受沖突規范指引，通過對所選擇的法律體系中的相關實體法規則，結合法律原則、國際國內政策等諸多因素進行整合而形成或發現的法律規范。這種經法律思維整合的法律規范不同于靜態的法律體系或法律規則，而是伴隨著法官認識活動所發現的新規范。準據法性質之法律規范說是國際私法目的、性質、范圍等要素發展的結果，契合了準據法作為具體確定涉外民商事案件當事人權利義務依據的要求，整合了準據法性質的不同認識與階段。??
關鍵詞 國際私法 準據法性質 準據法性質認識 法律規范 法律方法論
“國體的可變性”與袁記憲制的法國元素
聶鑫
摘要 關于袁世凱從臨時大總統—大總統—終身大總統—稱帝的故事，一般史家往往將其比作王莽式的中國舊式野心家，在比較憲法上也往往更關注美式總統制或日式二元君主立憲制，又恰好袁世凱禮聘的兩個外國憲法專家分別為美國人和日本人。其實我們如果仔細研究《中華民國約法》與《修正大總統選舉法》的條文，就可發現其與拿破侖一世的“共和八年憲法”、拿破侖三世的1852年憲法符合若節；例如袁記憲制下總統十年任期、總統可指定繼承人，立法院與參政院的設置等，都隱含了拿破侖法的憲法元素。作為打著共和幌子的憲法，1914年的袁記憲制與法國“前法”類似，具有“可變性”，也即在共和制的掩護下向帝制演變。雖然拿破侖三世拷貝拿破侖一世的“可變性憲制”最終成功復辟，可終身大總統袁世凱的帝制夢卻很快破滅，中法歷史相對照，民初的國人雖不滿意共和卻也不熱衷帝制，這或者是袁氏失敗的原因之一。
關鍵詞 袁世凱 拿破侖 共和 帝制 憲法
梁啟超政治思想中的“個人”與“國家”
——以“1903年轉型”為核心考察對象
賴駿楠
摘要 梁啟超政治思想中的“1903年轉型”長期受到學界關注。但現有大部分研究多將關注點置于梁具體政治主張的變化之上，從而相對忽視此次“轉型”所暗示的其思想中根本思維方式上的變革。從梁對現代政治中“個人”與“國家”間關系的思考歷程出發，來考察此次思想轉變，將有助于澄清梁頭腦中原本持有的一元論的、連續性的理學世界觀在政治現代性的刺激下，是如何為一種分化的現代性精神所取代的。梁在“轉型”前所創作的《新民說》系列文章，充分體現出借助個人道德完善以自動實現政治改良這一舊式連續性思維的色彩。而梁在1903年末的所謂“倒向國家主義”，實際上是“個人”與“國家”間原有的和諧秩序格局瓦解后的結果。“轉型”后的梁啟超一方面繼續尋求且堅持以儒家修養之學來完善現代國民道德素養的方法，另一方面則積極參與近現代國家建設之諸多制度面向，尤其是憲政面向的討論之中。在現代中國人應如何面對政治的現代性、儒家思想在現代中國應具有何種地位和尊嚴等問題上，梁以自己后半生的各種言行，展現出一套真誠、清醒而又值得尊重的解答方案。
關鍵詞 梁啟超 新民說 理學連續性思維 現代性 儒家思想
會通中西、融冶古今的有益嘗試
——讀許章潤教授《漢語法學論綱》
張曙光
摘要 能否在會通中西和會通古今上有所前進，是評價中國學術思想的唯一標準或主要標準。以此為標準，《漢語法學論綱》進行了有益的嘗試。其所提出的三個發展階段，以規范世界為核心的三個世界理論，中國古典心性論，“天理人情國法”的解釋框架，漢語法學的法言法修問題，以及法學歷史主義，都可圈可點，具有一定的意義。但其在論述中，對于古典中國法律思想正面論述充分，對其負面影響未及討論充分；在會通古今方面下了功夫，但在會通中西方面相對不足。
關鍵詞 傳統文化 外來文化 會通中西 本土化 漢語法學
漢語法學與現代中國的法理建構
翟志勇
摘要 漢語法學以歷史法學為理論基石并秉據法學歷史主義的方法和進路，歷史法學的“支援意識”在此轉化為漢語法學的“集中意識”。但從歷史法學上升到漢語法學，期間有個重要的超克，那就是從浪漫主義的民族文化訴求轉向歷史之為公器的普遍主義反思，從私法概念與規則體系的提煉轉向現代國家的法理建構。歷史與政治，構成漢語法學之二柄，是理解與創發漢語法學的不二法門。這不僅是傳統歷史法學的政治成熟，更是現時代立法與法學的時代使命。漢語法學力求于學術積累和語文作育中創建一種關于中國人世秩序的理論體系、法權安排和政治正義，一種基于中華文化自覺的現代中國的法理建構。國家理性的精神指引，優良政體的法權安排，家國天下的普遍秩序，構成了基本的法理圖景，此即許章潤教授念茲在茲的“自由民族主義共和法理”。
關鍵詞 歷史法學 漢語法學 現代中國 國家建構 法理圖景
漢語法學的內在理路與外在場景
劉猛
摘要 漢語法學的產生與發展，是中國傳統法學和以日本法學、歐美法學、蘇聯法學為主的西方法學在中國共同作用的結果，它汲取傳統中國法學的精華，又對于西方舶來的現代法學持開放包容的心態，力爭在古今中西的交匯點謀求法學的創造性轉換。漢語法學以歷史主義為旗幟，站在文化中國的立場，在文化、理論、技術三個層面上研究中國問題，以期為現代中國的轉型和國家現代化的底定提供法學上的思考。
關鍵詞 漢語法學 歷史主義 天理人情 王道
“道德—歷史主義”的困境
——評許章潤《漢語法學論綱》
孫國東
摘要 以“法度高于法律”的法律觀，闡釋關于歷史的過往向度；以“生活世界、規范世界與意義世界相統一”的社會觀，解讀關于歷史的當下向度；以“期待人性趨善”的人性觀，展望關于歷史的未來向度——這三個方面構成了許章潤式“道德—歷史主義”的主要學理構件。其中，對歷史之過往向度的闡釋、對歷史之當下向度的解讀，是其對未來進行“社會想象”的認知性前提。然而，由于其闡釋和解讀主要是從思想典籍出發的，既不能確保與過往和當下經驗的適切性，亦無法通過“情境正義”的正當化檢驗，從而無法通過公共證成確保文化認同的“本真性”。這使許章潤式的“道德—歷史主義”陷于文化情懷凌駕于政治擔當的困境之中。
關鍵詞 道德—歷史主義 認知性 闡釋 本真性 公共證成
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