何為我們看重的生活意義 ——家作為法學的一個基本范疇……張龑·5· 論指導性案例的效力……泮偉江·20· 言論的兩種類型及其邊界……姜峰·38· 言論自由與刑事犯罪……張明楷·56· 意大利法律制度中的犯罪： 概念及其體系論……〔意〕艾米利·多切尼/著 吳沈括/譯·75· 德國1814年法典編纂論戰與歷史法學派的形成……舒國瀅·92· 論我國侵權責任法分則的體系及其完善……王利明·112· 獨立擔保：一個概念的界定……劉斌·127· 我國水權取得之優先位序規則的立法建構……單平基·142· 黑車取證的執法困境及其出路……吳亮·160· 股東優先購買權與間接收購的利益衡量 ——上海外灘地王案分析……彭冰·171· 旗民不婚？ ——清代族群通婚的法律規范、實踐與意識……邱唐·190· |
何為我們看重的生活意義
——家作為法學的一個基本范疇
張龑
摘要 法律是對人群生活普遍看重的生活意義的選擇和設定。構成中國人重要的生活意義的不是個體，而是家庭。通常的誤解是，個體與家庭是一種非此即彼的對立關系，實則不然，二者之間是一種辯證性關聯。并由此形成兩種個體，一種是離家出走的個體，一種是重新回歸家庭的個體。西方的契約合意理論建立在第一種個體之上，而中國的小康社會則以第二種個體為基礎。如果說從自然走向自由是現代精神的表達，那么，從自然之家走向的不應是否定“家”的個人主義，而是否定之否定的自由之家。
關鍵詞 法規范 家庭 倫理 自然之家 自由之家
論指導性案例的效力
泮偉江
摘要 關于最高人民法院指導性案例“應當參照”的效力問題，“事實上的拘束力說”隱晦地揭示出對“同案同判”作為司法之基本原理和內在結構的探索和領悟，其困難是不能揭示指導性案例效力的規范性根據。“準法律權威說”提供了此種規范性根據的一種說明，卻由于太重視案例指導制度與現行體制的銜接性，而錯失或遮蔽了其司法改革的真義。指導性案例“應當參照”的效力具有重大認知價值，其實踐價值甚少。只有從“認知理解”層次澄清“同案同判”是司法的構成性特征，司法先例具有天然正當的法源地位，才能從政策工具層次推動案例指導制度改革的進步。??
關鍵詞 應當參照效力 事實上的拘束力 準法律權威 同案同判 司法的構成性義務
言論的兩種類型及其邊界
姜峰
摘要 “言論”具有作為憲法權利和民事利益兩重含義。憲法意義上的言論是指以政治表達為核心的“公共言論”，由于其對于公共治理的重要性、面對政府時的脆弱性，才需憲法予以嚴格保護，“權利”的剛性特征和超越性地位應予特別強調。指向民事利益的“私人言論”則不具有這些特征，不應賦予其優先于名譽、隱私等民事人格利益的資格。基于言論的公、私之分，立法、行政、司法的標準應有所區分，對公共言論應嚴加保護以維護公共治理的信息機制，對私人言論則需嚴加管制以維護個體人格利益和公共利益。言論之細致邊界的劃定，也需置于一個包括政治審議、司法審查、公共討論在內的制度性框架中進行。??
關鍵詞 言論自由 公共言論 私人言論 基本權利 民事權利
言論自由與刑事犯罪
張明楷
摘要 根據憲法與刑法的關系，以及言論的社會價值與刑法的具體規定，可以將言論自由與刑事犯罪分為四類進行討論：①憲法不保護且刑法所禁止的言論。損害憲法確立的憲法秩序的言論，不可能被憲法保護，而且會被刑法禁止，如煽動分裂國家的言論、煽動恐怖主義言論。②刑法不禁止且憲法所保護的言論。憲法規定言論自由的核心目的是政治性的，即公民通過發表言論參與公共事務的管理；參與公共事務管理的言論，批評公眾人物的言論以及其他正當行使憲法權利的言論，受憲法保護，不成立刑事犯罪。③憲法不保護但刑法未禁止的言論。罪刑法定原則不僅是刑法原則，而且是憲法原則，憲法不保護的言論并不當然成立犯罪，只有當憲法不保護的言論被刑法分則類型化為構成要件時，才可能作為犯罪處理。④需要具體判斷憲法是否保護及刑法是否禁止的言論。言論自由是依背景而定和有條件的，對于通常情況下可以發表的言論，需要根據個案的特殊情境判斷憲法是否保護、刑法是否禁止；刑法規定了七種具體的煽動罪，但對于煽動罪的認定不能過于形式化，必須充分考慮言論自由的憲法價值，盡可能保護利益主體的訴求表達，肯定人民的“小額反抗權”。上述四類情形都存在邊界問題，各類之間的界限只具有相當性。??
關鍵詞 言論自由 憲法價值 刑事犯罪 合理邊界 小額反抗權
意大利法律制度中的犯罪：概念及其體系論
【意】艾米利·多切尼/著 吳沈括/譯
摘要 在意大利法律制度中，當法律針對某一行為規定一項刑罰時，該行為構成犯罪：犯罪成立以及與其他各類非法行為相區別的基礎僅是一項唯名論標準。歷史地看，犯罪學與刑法學理論都試圖超越形式定義努力找尋犯罪行為的實質內涵，也即不是基于刑罰處罰而是反映犯罪內在屬性的本質界定。有關犯罪的各種實質概念表面看起來僅具有描述性特質，但事實上它們追求的是明確的意識形態性功能，也即使現行刑法具備或者喪失合法性，或者推動規范向某一方向演進。當前歷史語境下，無論是在犯罪構成的建構層面，抑或是在罪刑規范的內容層面，引導意大利立法者選擇的不再是若干模糊的本體論標準，而是作為普通法律之上位法淵源的憲法。此外，研究犯罪時還應當補充不同的考察進路也即分析進路，有必要區別分析每個犯罪的構成要件要素并依據精準的邏輯—系統順序予以排列。??
關鍵詞 犯罪 體系論 違法 有責 可罰
德國1814年法典編纂論戰與歷史法學派的形成
舒國瀅
摘要 德國歷史法學派的興起與弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼以及1814年薩維尼與安東·弗里德里希·尤斯圖斯·蒂堡之間就法典編纂的論戰密切相關。當時，蒂堡發表《論通用民法對于德國的必要性》，以“滿腔的熱情”表達了“德國私法統一化”、制定帝國統一的民法典之必要性；薩維尼針鋒相對，發表了帶有“學派性著作”或“綱領性著作”性質的名篇——《論立法與法學的當代使命》，力陳“德國制定法典還不是時候”的諸種理由。后來，尼克勞斯·塔德烏斯·馮·戈納、格奧爾格·威廉·弗里德里希·黑格爾、愛德華·甘斯以及卡爾·馬克思等人也參與了論戰。為了更進一步闡明歷史法學派的宗旨并致力于歷史法學的研究，薩維尼、艾希霍恩和戈申于1815年夏季共同創辦了學派“機關刊物”——《歷史法學雜志》，歷史法學派實際上宣告成立。??
關鍵詞 法典編纂 歷史法學派 羅馬法 蒂堡 薩維尼
論我國侵權責任法分則的體系及其完善
王利明
摘要 我國《侵權責任法》以“總則+分則”的模式構建了一個完整的體系。其中，侵權責任法分則的體系又是以特殊的歸責原則為主線，輔之以特殊的責任主體而構建起來。從比較法上的侵權法立法經驗來看，很少有如同我國這樣構建起一個完整的侵權責任法分則體系的立法模式。應當說，我國侵權責任法分則的體系是立法上的一個重大創舉，其有利于明確特殊侵權責任的類型、構成要件、免責事由、責任主體，有助于法官準確適用法律，公平地裁判侵權案件。當然，我國現行的侵權責任法分則體系還有一些不盡人意之處，有待于將來編纂民法典時加以完善，如對于用工者責任中的追償權和連帶責任的規定存在欠缺，某些特殊侵權責任的減免責條款規定不清晰等。??
關鍵詞 侵權責任法 總則 分則體系 一般條款 危險責任
獨立擔保：一個概念的界定
劉斌
摘要 獨立擔保產生于20世紀50年代以后的商業實踐中，是擔保領域的新現象。在不同國家的業務實踐和國際慣例中，獨立擔保分別體現為履約保函、見索即付保函、銀行保函或備用信用證等不同形式，但有著共同的法律屬性。在概念的選擇上，不宜用種概念指稱屬概念，如銀行保函、獨立保函等，也不宜適用近似的種概念，如獨立保證。基于獨立擔保與見索即付的保證、獨立的擔保契約等概念的邏輯關系，以及概念體系的需求，我國法上應當使用統一的“獨立擔保”概念。就我國而言，在未來的民法典中，獨立擔保應當與保證等并列，共同作為人的擔保之下屬概念。??
關鍵詞 獨立擔保 獨立保函 備用信用證 法律概念
我國水權取得之優先位序規則的立法建構
單平基
摘要 水權取得優先位序是水權取得制度的核心。我國確定水權取得位序的現行規則簡單、籠統且欠缺司法操作性，導致用水沖突頻發，需借鑒先進的現代水權許可制度予以完善。具體思路是，在水權取得過程中融入行政許可因素以修正“在先占用規則”，即法律結合“用水目的與申請時間”的考量以確定水權取得的具體優先位序。總的原則是，無論水資源是否充足，法律須以“申請時間”作為確定水權取得優先位序的基本依據；當水資源不足時，要優先考慮“用水目的”位序高者的利益，必要時可通過補償損失的方式換取在先申請者的應得水權。
關鍵詞 水權取得 優先位序 河岸權規則 在先占用規則 水權許可
黑車取證的執法困境及其出路
吳亮
摘要 黑車已成為城市治理頑癥，取證環節尤為困難，集中體現在：“隨機引誘式”、“重點引誘式”等誘惑性秘密取證方式是否屬于國家不當挑唆公民違法，能否避免誤抓順風車；公共場所的“視頻巡邏”、暗中“錄音攝像取證”等非誘惑性秘密取證方式是否侵犯公民的隱私權與人格尊嚴？《上海市查處車輛非法客運辦法》的實踐表明，解決取證難的對策應當是：慎用乃至禁止隨機引誘式便衣取證；重點引誘式便衣取證應增加“搭載行為超過兩次以上”作為適用前提，并加強調查主體的中立性；非官方組織、個人雖可輔助行政機關進行公共場所監視，但是禁止其全面監視、追蹤監視、使用非常規監視器；行政機關設置公共場所監視器應當遵守透明性原則；暗中“錄音攝像取證”要遵循相關性原則；令狀原則；合法處置錄音、錄像資料的原則；監督執法原則。
關鍵詞 黑車取證 誘惑性秘密取證 便衣取證 非誘惑性秘密取證
股東優先購買權與間接收購的利益衡量
——上海外灘地王案分析
彭冰
摘要 在“上海外灘地王案”中，法院一審判決認定，對公司股東的間接收購觸發了其他股東的優先購買權，彰顯了法院在面對商業交易時傾向于“刺破”交易形式、關注交易實質的裁判傾向。但如果具體分析，則會發現立法對股東優先購買權設有諸多限制，其所保護的法益——有限公司的人合性，在現行《公司法》中也并非突出保護對象。一味突出保護股東優先購買權，會極大增加企業并購的交易成本，損害公司作為一種法人形態本身所具有的便利企業資產轉讓的特別價值。因此，在股東優先購買權和間接收購的利益衡量中，應當傾向于間接收購而非股東優先購買權。法院應當更多地尊重商業交易的形態，股東的人合性需求則可通過設定合同特別條款來實現。
關鍵詞 股東優先購買權 間接收購 股權收購 上海外灘地王案
旗民不婚？
——清代族群通婚的法律規范、實踐與意識
邱唐
摘要 清代統治者長期對滿、漢、蒙等民族實行旗、民二元分治政策，研究旗民之間的通婚問題對于了解清代婚姻法乃至整個民事法律制度具有重要意義。這一問題也從一個側面反映了清代執政者的統治思想、民族政策以及下層民眾在社會實踐與法律意識層面的響應。考察《大清律》、《戶部則例》甚至歷代皇帝圣旨等法律規范便不難發現，清代從來就沒有一個全面的、普遍的、適用于全體人民的旗民通婚禁令；在一定范圍內的通婚限制也隨時而動，呈現一個復雜的流變過程。考察清代史料中呈現的婚姻狀況則可以發現，清代上至帝王將相，下至販夫走卒都存在旗民之間的通婚，而并不將其視為一個不可越步的雷池。清代文藝作品則反映了當時的人們在法律意識層面對于旗民通婚的理解、樂見和同情。通過對法律條文、史料記載和文藝記錄的爬梳可以看出，清代旗民通婚非但不被絕對禁止，在某種程度上甚至被允許和鼓勵。
關鍵詞 旗民通婚 大清律 戶部則例 清實錄