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〔專 題〕
公司重組法的中日對話
專題絮語 王保樹/〔日〕神田秀樹·5·
日本公司法中的股份交換與股份轉移制度 〔日〕神田秀樹·6·
日本公司法中的公司分立制度 〔日〕神作裕之·11·
公司分立方式的構建與選擇
——以中日公司法比較為中心 朱大明·21·
日本公司法中的事業轉讓制度 〔日〕 后藤元·34·
營業轉讓的規制模型：直接規制與功能等值 蔣大興·41·
〔論 文〕
憲法上的“國家所有權” ：一場美麗的誤會 李忠夏·63·
我國憲法之“公共財產”的前生今世
——從李忠夏的《憲法上的“國家所有權”：一場美麗的誤會》說起
涂四益·85·
《公民權利和政治權利國際公約》與香港行政長官選舉 林 峰·111·
不真正連帶之債的實定法塑造 稅 兵·126·
論刑法上裁判規范與行為規范的分離 王永茜·145·
〔書 評〕
繼承晚清誰人遺產？
——梁治平先生《禮教與法律》讀后 金 敏·161· |
日本公司法中的股份交換與股份轉移制度
〔日〕神田秀樹/著 朱大明/譯
摘要：股份交換與股份轉移制度是日本公司法中極具日本特色的法制度。在資本市場中，公司通過構建母子公司結構可以實現調整公司經營、降低經營風險、防范敵意收購等目的。日本在1998年從法律上解除了公司構建母子公司的禁錮（1998年反壟斷法修改之前日本禁止母子公司），從而在法律上出現了構建母子公司結構的可能性。1999年日本創設的股份交換制度與股份轉移制度正是為了對應法律實務中的需求，為公司提供更加便捷的構建母子公司的手段。但同時，在日本的法律實踐中，股份交換與股份轉移制度被作為防止或對抗股東代表訴訟的手段（通過股份交換或股份轉移使原告股東喪失股東的身份）被惡意利用，對此，日本通過修改股東代表訴訟制度以及創設雙重代表訴訟制度來彌補了股份交換與股份轉移制度背后所存在的弊端。
關鍵詞：日本公司法 日本公司并購 企業并購 股份交換 股份轉移
日本公司法中的公司分立制度
〔日〕神作裕之/著 朱大明/譯
摘要：在日本公司法中，公司分立是公司重組的重要手段之一。由于公司分立的行為蘊含著導致公司資產減少的可能性，因此日本公司分立的制度構建中極為注重分立公司的股東、債權人、公司職工等利益相關者的保護。在公司分立的制度構建中，公司利益相關者的保護與公司分立行為效率之間的平衡是一個無法取舍的難點。近年來，日本頻繁出現惡意損害公司債權人利益的惡性事件，2014年日本修改了公司法，通過要求公司分立中財產的繼受公司或者新設公司承擔有條件（分立公司明知行為會損害殘存債權人的利益仍然進行公司分立）的連帶責任對公司分立制度進行了調整，旨在強化對公司債權人的利益保護，抑制頻繁出現的惡意損害公司債權人利益的現象。
關鍵詞：日本公司法 日本公司并購 企業并購 公司分立 債權人保護
公司分立方式的構建與選擇
——以中日公司法比較為中心
朱大明
摘要：在我國公司法中，以第175條、第176條為核心構筑起了我國的公司分立制度。但是，由于公司法中的規定極為簡略，不僅使得公司分立制度中諸如公司分立的定義、公司分立的方式等基本問題沒有清晰的答案，更使我國的公司分立制度在適用過程中無法對應法律實踐中的需求。在復雜的公司分立制度結構中，公司分立的方式構建是其中的核心問題。在有關公司分立方式的外國立法例中，日本的法制度是在2000年參考了德國以及美國的法制度之上建立的，具有較為完整的體系性與實踐的可操作性。以構建公司分立的方式為視角，對比中日公司分立制度，更有利于在了解我國制度的欠缺之上，通過引入或明確吸收分立、共同分立、全部分立、分社式分立、三角分立、簡易分立等分立方式構建完善的、符合我國國情的公司分立制度。
關鍵詞：公司法 比較法 企業并購 公司分立 分立方式
日本公司法中的事業轉讓制度
〔日〕后藤元/著 朱大明/譯
摘要：在傳統的大陸法系商法中事業轉讓是商法中的重要行為。在日本公司法的制度設計中，從最終效果上來看，事業轉讓與同樣將公司財產轉移至其他公司的合并及公司分立既有相似之處亦有不同之處。事業轉讓的法律效果不是一種概括性轉讓，而是構成事業的資產、債務、合同關系發生個別轉讓。同時，作為轉移對象的資產、債務、合同關系等僅限于事業轉讓合同中所限定的范圍。因此，不發生轉移的債務及合同仍會留在出讓公司。在轉移事業中工作的公司職員的勞動合同，只要該事業的轉讓合同中沒有規定該職工的勞動合同發生轉移，該工作人員的勞動合同便不會由受讓公司繼承。正是由于事業轉讓獨特的制度設計，使得事業轉讓制度可以獨立存在并發揮公司合并或分立等其它法制度所不具有的功能。
關鍵詞：日本公司法 事業轉讓 營業轉讓 股份轉讓
營業轉讓的規制模型：直接規制與功能等值
蔣大興
摘要：日本對營業轉讓采取直接規制模型，透過公司法典直接規范營業轉讓的法律行為及其效果，而中國對營業轉讓并無系統、完整的規定，只有與營業及營業轉讓相關的零散立法，但這并不意味著中國無法對營業轉讓行為進行調整——股權轉讓、重大資產轉讓、企業出售、公司名稱轉讓等都在一定程度上發揮著與營業轉讓類似的功能，充任營業轉讓制度的“功能等值物”。從功能主義角度而言，營業轉讓有兩大功能：其一，在主體方面，實現擬轉讓營業的終極控制人的轉換。透過營業轉讓，營業的控制人由轉讓人變更為受讓人，從而實現主體更換；其二，在客體方面，維護擬轉讓營業在轉讓前后經濟機能的完整性。透過營業轉讓，維持營業行為的延續性，舊有營業關系及營業財產仍得以維持。因此，營業轉讓的主要功能是在實現營業的終極控制人轉換的同時，不影響作為轉讓客體的營業資產的完整性、連續性，不損害公司的經濟機能。中國如何建立營業轉讓制度，需要明確準備通過營業轉讓制度實現何種功能、滿足何種利益群體的需求。
關鍵詞：公司 營業轉讓 股權轉讓 資產轉讓 企業出售
憲法上的“國家所有權”：一場美麗的誤會
李忠夏
摘要：國家所有權是近來學界討論的熱點，許多學者開始從公法角度探討國家所有權，并主張憲法上“國家所有權”的存在。但這種觀點并未認真從基本權利主體角度加以反思，未深入理解憲法財產權的社會本質，也未從我國憲法的文本、結構以及歷史變遷角度對“國家所有”條款加以理解。綜合各種因素，一個可能得出的結論是：憲法中的“國家所有”不能置于《憲法》第13條“私人財產權”的框架下理解，而需從《憲法》第12條“公共財產”的角度理解，物權法中的“國家所有權”需置于憲法“國家所有”的體系內才能得以詮釋。
關鍵詞：國家所有權 財產權 基本權利 公共財產 物權法
我國憲法之“公共財產”的前生今世
——從李忠夏的《憲法上的“國家所有權”：一場美麗的誤會》說起
涂四益
摘要：李文拋開馬克思主義的話語體系解釋憲法，篡改了憲法的本意。社會主義的財產觀，建立在生產資料的公有制和消費資料的個人所有制的區分之上，公有制的思想經過了公社所有制、民主國家所有制、集中制國家所有但政府不直接從事經濟活動、徹底的政府所有制伴隨計劃經濟這幾個階段。我國憲法修正案在堅持全權政府的同時引入市場經濟，由此產生了如何協調政治系統和經濟系統之間關系的理論難題。在市場經濟模式下，應建立對公有財產的精細分類，對公有財產的公產和私產部分采取不同的規制方式。
關鍵詞：公共財產 私人財產 自由 計劃經濟 市場經濟
《公民權利和政治權利國際公約》與香港行政長官選舉
林 峰
摘要：香港行政長官選舉是否需要遵循國際標準，這一問題的實質是國際條約在香港憲政體制之下應該如何適用。這涉及兩個具體法律問題：①回歸前英國做出保留的《公民權利與政治權利國際公約》（以下簡稱《公約》）第25條第2款是否仍在香港適用；②《基本法》對該款在香港適用的影響。 本文嘗試找出并運用國際法所確定的解釋保留條款的規則判斷被英國保留的《公約》第25條第2款是否適用于行政長官選舉，然后通過對判例法的研究探究香港法院處理《公約》與《基本法》關系的規則，并應用這些規則確定全國人大常委會是否可以通過其根據《基本法》所做出的決定，限制通過香港本地條例所落實的《公約》。
關鍵詞：公民權利與政治權利國際公約 行政長官選舉 基本法 保留條款解釋 國內法與國際條約的關系
不真正連帶之債的實定法塑造
稅 兵
摘要：在多數人債務體系內部，不真正連帶之債是學說史上最含混的法律概念，有待在實定法框架內予以厘清。我國學界通行的“四要件說”，完全沿襲我國臺灣地區民法理論，偏離了現行法的法條文義。究其本質，不真正連帶與普通連帶一樣，本為數個獨立的債務關系，為實現債權人的同一給付利益而結合。區分二者的判斷標準，并非債務發生原因，而是內部債務分擔機制。普通連帶通過求償關系實現各自的債務分擔，不真正連帶通過追償關系實現終局責任分配。程序法規則上，宜把不真正連帶案件作為普通共同訴訟，法院不必追求同勝同敗的判決；實體法規則上，宜規定債權讓與條款，解決非終局責任人追償權的請求權基礎問題。
關鍵詞：連帶債務 不真正連帶 多數人債務體系 包價旅游合同
論刑法上裁判規范與行為規范的分離
王永茜
摘要：行為規范以一般公眾為約束對象，用以指引公民行動；裁判規范以司法人員為約束對象，目的是指導司法人員的裁判活動。雖然以法官為規范對象的刑法典(裁判規范)顯然隱含了立法機關對行為人的行為所持的特定否定評價，這一點是得到公認的，但是僅僅因為二者之間有這種暗含的關系，就將刑法作為裁判規范的一面和作為行為規范的一面不加區分地混合在一起的做法，給刑法理論帶來了一系列問題。裁判規范與行為規范的分離之所以在大陸法系被學界長期忽視，有其深刻的原因。聲音的“部分”隔離，使得裁判規范與行為規范的分離在理論上和實踐上都具有可能性。裁判規范與行為規范的分離可以應用到刑法中，解決我國刑法理論和刑事司法實踐中的疑難問題，尤其是，有利于深化司法體制改革。
關鍵詞：裁判規范 行為規范 分離 應用
繼承晚清誰人遺產？
——梁治平先生《禮教與法律》讀后
金 敏
摘要：本文主要圍繞兩條線索交錯展開：其一，回應梁治平先生《禮教與法律》書中“晚清遺產誰人繼承”的發問，指出問題實際上是“繼承晚清誰人遺產”。因為當下無論是普適論者，還是國情論者，其實都是普遍主義與激進主義的后裔，在反傳統這點上是一致的，后者甚至比前者更激進。國情論者與普適論者的差別或許在于“居廟堂之上”還是“處江湖之遠”。既然清末“法理派”有其繼承者，那么遺產沒人繼承的就很清楚了——禮教派。梁治平先生以為，本來，無論法理派還是禮教派，其存在之歷史的合理性固不待言，如果中國社會的發展是基于此兩種思想和力量的一種平衡，我們今天的世界就會不同。然而，由于歷史的演進完全倒向一面，于是，在勝利者書寫的歷史里，失敗者被閹割、禁聲，失去了言說的能力。而為此付出代價的，不只是前人，也是生活于當下的這個民族。基于此，對作為“禮法之爭”贏家的“法理派”的策略、話語重新認識、置評，為失去言說能力的禮教派發聲，或許是梁先生七年磨一劍寫成《禮教與法律》這一“小書”的用意所在。其二，由此看出第二條線索，梁先生的學術理路及其不經意間的“位移”。習作之所以花大量筆墨于此，是因為若無此“位移”，則不會有該書，或者說該書不會以此面目出現。梁先生一向自覺居于邊緣，一般人只知其《法辨》、“法律的文化解釋”，少有人論及其近年來的學術理路及其“位移”；一般人但知其沉潛于書齋，而不察其對現實尤其是這個民族運命的深切關懷。
關鍵詞：禮法之爭 梁治平 “位移” 修律 法律移植