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〔論 文〕
違法性的中國語境 陳興良·5·
法定犯時代的違法性認識錯誤 車 浩·22·
客觀危險說：立場與方法的辨證 冀 洋·47·
肖像權上的財產利益及其救濟 冉克平·67·
最高人民法院司法規則的供給模式
——兼論案例指導制度的完善 劉樹德·81·
行政協議訴訟：現狀與展望 陳無風·94·
我國有限公司股權善意取得制度的缺陷與建構
——基于權利外觀原理的視角 余佳楠·109·
期貨交易雙層標的法律結構論 鐘 維·125·
西方單一制多民族國家的未來
——進入21世紀的英國和西班牙 屠 凱·141·
《香港基本法》第45條爭議與解釋方法的適用 李蕊佚·154·
〔案例研析〕
香港“外傭居港權案”：三次判決和兩大爭議 梁美芬·165· |
違法性的中國語境
陳興良
摘要：違法性是對符合構成要件的行為進行實質審查的一個要件，在犯罪論體系中具有十分重要的意義。在德國刑法中，違法性是犯罪論體系的第一個階層，主要通過利益權衡排除違法阻卻事由。在我國的四要件犯罪論體系中沒有違法性的獨立地位。本文將我國刑法中的刑事違法性、社會危害性和犯罪客體這三個概念與德國刑法中的違法性概念進行對比，認為社會危害性的概念與違法性的概念在性質與功能上最為接近。在四要件的犯罪論體系中，社會危害性并不是獨立的犯罪構成要件，而是以犯罪概念中本質特征的形式出現，不能正確地發揮違法性要件的實質審查功能。
關鍵詞：違法 違法性 社會危害性 刑事違法性 犯罪客體
法定犯時代的違法性認識錯誤
車 浩
摘要：法定犯時代的到來，凸顯了違法性認識錯誤問題的意義與復雜性。大幅高頻的法定犯立法，加劇了“不知法者不免責”的傳統觀念與責任主義的沖突。但是，刑法日益繁重的規制任務，又不允許追求“不知法者不為罪”的理想圖景。在這種局面下，理論研究的重心應當由違法性認識必要性的理念宣揚，轉移到違法性認識錯誤的可避免性判斷的技術層面上來。構建兼顧責任主義與刑事政策，并能夠為司法實踐接納的解決方案。在錯誤的可避免性的判斷尺度上，應當按生活領域/專業領域區分適用個別人尺度與一般人尺度，同時根據作為犯/不作為犯以及本國人/外國人的不同情況區分把握。在錯誤的可避免性的審查條件上，應當遞進性地考慮客觀上是否存在查明法律的機會，以及主觀上是否盡到查明法律的努力。根據錯誤可否避免的審查結論，分別賦予錯誤者以減免或從輕處罰的法律后果。
關鍵詞：法定犯時代 違法性認識錯誤 責任主義 刑事政策 可避免性判斷
客觀危險說：立場與方法的辨證
冀 洋
摘要：客觀危險說是違法性領域內關于判斷“實行行為時法益侵害危險性”具體方法的學說，它包含判斷資料、判斷時點、判斷主體三個熱點。判斷資料與判斷主體分屬兩個階層，客觀危險說只能以“客觀事實”為評價對象，不允許以判斷主體的認知取代客觀資料，不能對客觀事實進行抽象化，這是刑法客觀主義的根本體現。一次判斷只能站在一個時點，既然以“事后查明的客觀事實”為判斷資料，則只能連帶為“事后判斷”，“事前判斷”與客觀危險說的構造相悖。判斷主體不涉及刑法主客觀主義之爭，它與判斷資料是“客體評價”與“評價客體”的階層關系。危險的判斷不是純物理性、科學性的因果關系判斷，它不得不考慮法益保護目的的要求，離不開價值判斷的成分，采用“科學的一般人”是較妥當的基準。
關鍵詞：客觀危險 判斷資料 事后判斷 科學的一般人 刑法客觀主義
肖像權上的財產利益及其救濟
冉克平
摘要：肖像權上財產利益與精神利益的區分保護與一體保護并無優劣之分，但將財產利益塑造為肖像權的附從權能更契合現行法與審判實務。包含財產利益的肖像權主體限于名人，普通人的肖像權僅具有潛在財產價值。肖像權被非法商業化利用的救濟應當區分名人與普通人，前者主要是財產損害賠償，而后者原則為精神損害賠償。肖像被非法商業化利用的損害賠償標準應當比較侵權人的獲利額與受害人的擬制許可費而確定。死者肖像上的精神利益仍然存續，若生前為名人，其財產利益可以繼承。
關鍵詞：肖像權 商業化 財產利益 精神利益 獲利賠償 死者肖像利益
——兼論案例指導制度的完善
劉樹德
摘要：司法規則是法院裁判案件的具體依據。從成文法和判例法的運作機理來看，可以將司法規則的供給路徑提煉為“權力輸出型”和“權威生成型”兩種理想類型。我國目前存在的司法解釋與指導性案例并存的二元司法規則供給體制，均屬于“權力輸出型”。立足于全面深化司法體制改革和“法解釋時代”來臨的背景，有必要在重構現有法解釋體制過程中進一步改革和完善現行案例指導制度，將其改造為“權威生成型”的判例制度。
關鍵詞：司法規則供給模式 權力輸出型 權威生成型 案例指導制度目的
陳無風
摘要：本文通過對347個行政合同相關案例的梳理發現，實務中目的論、合同主體之間的關系、有無優益權成為廣泛使用的行政協議判斷標準，但在個別案件中，判斷方法略顯簡單。修法后，可直接采用主體說作為劃分行政合同與民事合同的標準。就效力部分而言，實務中對行政合同效力的判斷模式并未超越民事合同效力判斷的框架，只是在細部體現出行政行為合法性審查的影子，未來應發展出更精細化的效力判斷理論以應對實務需求。就判決類型而言，修法后除了新法中明確針對行政協議的幾個判決種類，仍然可以沿用確認判決、撤銷判決或履行職責判決等判決種類。
關鍵詞：行政協議 性質 效力 判決種類
——基于權利外觀原理的視角
余佳楠
摘要：法釋（2011）3號中確立的股權善意取得制度參照物權善意取得制度，理論上存在結構性錯位，實踐中也導致利益保護的顯著不公，本次公司法及相關司法解釋修訂仍未對此作出回應。前述問題的根源在于忽略了股權與物權在變動模式與參與主體方面的重大差異，混淆了工商登記的公示作用與不動產登記簿的公信力。善意取得制度的上位概念為權利外觀原理；為保護交易安全和善意信賴，在一定前提下允許交易對方徑依外觀進行判斷，而不考慮相關方的真實意思，此系由權利外觀原理加以證成。股權善意取得制度應依據權利外觀原理勾畫各要件為妥。
關鍵詞：股權善意取得 權利外觀原理 可歸責性 工商登記 股權異議登記
期貨交易雙層標的法律結構論
鐘 維
摘要：包括商品買賣說、合約買賣說、將來債權說在內的既有理論都無法對期貨交易的標的及法律結構作出正確解說。期貨的特征是合約性與衍生性，期貨交易的特征是可對沖性，確定期貨交易的標的及法律結構應當以此為基礎。期貨交易是一種以雙層標的為核心的復合法律結構，其中期貨交易合同的標的是采用對沖交易機制的合約，期貨合約的標的是依合約安排能夠決定合約價值的基礎資產。以合約更替為法理基礎的中央對手方制度對期貨交易法律結構而言具有極其重要的意義，期貨交易的雙層標的法律結構因為有中央對手方制度的支撐，才獲得了完滿的理論解釋，并形成完善的制度體系。在此基礎上，通過期貨法調整范圍與中央對手方制度的互動，可以實現期貨法對場外市場的延伸監管。
關鍵詞：期貨 衍生品 標的 中央對手方 法律結構
西方單一制多民族國家的未來
——進入21世紀的英國和西班牙
屠 凱
摘要：自冷戰結束以來，一些國家的多民族性日趨凸顯，地方民族主義運動風起云涌。面對這種情況，這些國家調整了政制，但有些仍保留了單一制的憲制框架。雖然這些國家的調整暫時有效，但是各地方民族主義運動并未銷聲匿跡。2014年，西方最主要的兩個單一制多民族國家（英國和西班牙）分別經歷了決定國家前途命運的“公民投票”。在此背景下，西方單一制多民族國家這一政制模式能否繼續存在成為今日世界政學兩界頗為關心的話題。本文試圖描述兩國政黨政治、公民投票和國際及地方間交往對政制的影響，說明有利于和不利于單一制多民族國家穩定的因素。綜合判斷，以英國和西班牙為代表的西方單一制多民族國家仍然擁有未來。
關鍵詞：單一制 多民族國家 蘇格蘭 加泰羅尼亞 公民投票
《香港基本法》第45條爭議與解釋方法的適用
李蕊佚
摘要：《香港基本法》第45條規定了行政長官的產生辦法。關于此條款的爭議可以概括為：公民提名和政黨提名是否符合第45條的規定？正反兩種觀點運用不同的解釋方法得出不同的結論。本文并不旨在評判兩種解釋結果本身孰是孰非，而是關注得出兩種不同結論所采用的法律解釋方法及其適用。通過分析因解釋第45條而產生的爭議，本文試圖厘清解釋方法（尤其是目的解釋）適用的條件和限制。
關鍵詞：明確排他規則 目的解釋 解釋的界限 基本法
香港“外傭居港權案”：三次判決和兩大爭議
梁美芬
摘要：自20世紀70年代開始, 香港由于缺乏本地傭工，聘請外傭的需求漸趨增加。近年，外傭居港權司法復核案引起香港社會廣泛的關注。本文將分析《基本法》所指“通常居住”的含義并對法院應否適用全國人大常委會的解釋作出探討。作者通過討論普通法與中國法的不同解釋機制，嘗試化解兩大法系在居留權問題上的爭議。本文認為，香港法庭應該盡量考慮《基本法》的立法原意處理居留權問題。
關鍵詞：外傭居港權 通常居住 香港入境條例 人大釋法 立法原意