目 錄
〔專 題〕法政理念與現(xiàn)代社會
法權的緣起與歸宿
——承認語境中的費希特與黑格爾 亓同惠·5·
洛克的政治社會概念與自然法學說 王 濤·28·
社會的自然史：亞當·斯密論文明社會的起源 康子興·44·
論社會形態(tài)與政府動力學
——《社會契約論》中的自我與社會 張國旺·59·
〔司法的制度與問題〕
完善民事訴訟制度的宏觀思考 江必新·79·
從決策的觀點看司法裁判活動 賓 凱·94·
從理念到技術：在司法領域中運用實驗方法的局限性 葛 琳·109·
〔論 文〕
法律規(guī)避制度可否缺位于中國沖突法？
——從與強制性規(guī)則適用制度之關系的角度分析 徐崇利·122 ·
誰在阻撓《大清新刑律》的議決？
——章宗祥回憶辨?zhèn)渭罢归_ 陳新宇·132·
約定代位權制度對于法定代位權制度的補充與矯正
——來自于英美法系的經(jīng)驗啟示 黃麗娟·140·
論犯罪的構造 〔德〕Ingeborg Puppe 陳毅堅 譯·150·
〔論 壇〕
法治的里程
——2010中美法治對話綜述 易延友等整理·160·
內(nèi)容摘要：
1、法權的緣起與歸宿——承認語境中的費希特與黑格爾 亓同惠
摘 要 “承認”一詞首先出現(xiàn)在費希特的《自然法權基礎》之中，黑格爾借用了這一概念，并推演出主奴生死斗爭意義上的人的自我意識的發(fā)展路線，在費希特與黑格爾那里，流變中的法權關成為描述和分析承認的敘事背景。相對于費希特的主體間性的我，以及我是我、我是非我，黑格爾自始就在一個群體化的層面定位自我，即我是我們，我們是我，我是他們，他們是我。承認是費希特法權理論緣起的基石，但這種基礎在強制法權階段戛然而止并導向契約論；對于黑格爾，承認以及獲得承認是人的一種欲望，他從倫理性的城邦崩潰到倫理性的國家重建，始終影響著法權建設的走向。費希特與黑格爾的法權均緣起于承認，終結為國家，但其中存在顯見的不同。這些不同是兩種法權追求的分野，即自由的契約式共和與倫理性的良善生活的分野。
關鍵詞 法權 承認 費希特 黑格爾
2、洛克的政治社會概念與自然法學說 王 濤
摘 要 洛克的政法思想一直以來存在著兩個主要的爭議：《政府論（下篇）》在邏輯上的融貫性和洛克的哲學與其政法思想的內(nèi)在關聯(lián)。本文試圖通過從洛克的自然法學說來闡述洛克《政府論（下篇）》的核心概念“政治社會”來為這兩個爭議提供一個初步的解答。洛克提出的政治社會概念是為了解決他之前的自然法與社會性理論，因為后者沒有解決人的宗派性和政治狂熱問題。政治社會概念的哲學基礎是洛克的“歷史性的自然法學說”，它依賴于洛克所構建的觀念論哲學體系。這一獨特的自然法學說通過財產(chǎn)和自然法的執(zhí)行權兩個學說塑造了一個自然法秩序。政治社會則來自于自然法秩序的契約化，并在此過程中獲得了它的特性和內(nèi)在張力并進一步體現(xiàn)在的憲政框架中。
關鍵詞 社會性 財產(chǎn) 自然法 政治社會
3、社會的自然史：亞當·斯密論文明社會的起源 康子興
摘 要 亞當·斯密關于政府原則的論述集中體現(xiàn)在他對“文明社會”之起源的研究中。在這個問題上，斯密拒絕了現(xiàn)代自然法傳統(tǒng)中的“社會契約論”；他打破了“自然狀態(tài)—文明社會”的理論框架，并為“文明社會”賦予了一種動態(tài)的、歷史的理解，使之展現(xiàn)為“四階段”的歷史進程。然而 “自然法理學”的啟蒙意圖又意味著他的政府理論是一種批判的歷史敘事，必然將“自然”與“歷史”的兩套邏輯纏繞在一起。本文試圖通過分析斯密的社會理論，從而展現(xiàn)出其自然法理學和道德哲學中“自然”與“歷史”兩個面相間的關系、社會與文明社會之間的關系。
關鍵詞 社會 文明社會 自然史 效用原則 權威原則
4、論社會形態(tài)與政府動力學——《社會契約論》中的自我與社會 張國旺
摘 要 《社會契約論》是盧梭政法思想的核心文本，但其實質(zhì)涵義卻一直晦暗不明。我們要極力避免把它看作盧梭用怨恨之筆寫下的“烏托邦”之書，宣稱它的理想主義意味著對現(xiàn)實國家與政府的顛覆和革命，或者把它當成一曲浪漫主義式的對城邦政治生活的追慕。盡管這些的確是其中的要素，但只有在關照其整體的問題意識和思想體系時，諸要素的真正涵義才會得到理解。事實上，在將現(xiàn)代自然法與自然權利的傳統(tǒng)打斷之后，盧梭并沒有拋開自然背后睿智而仁慈的上帝；其政府學說對傳統(tǒng)政體問題的取代恰恰使得現(xiàn)代人民政治呼之欲出；這些都與他對社會實在與個體自我所做的多重理解緊密相關。
關鍵詞 勞動 社會意見 自我的分裂 公意 人民政治
5、完善民事訴訟制度的宏觀思考 江必新
摘 要 修改民事訴訟法是完善民事訴訟程序的重要契機。我國法院司法實踐中面臨的很多問題，與現(xiàn)行民事訴訟制度不夠科學、不夠完善有很大關聯(lián)。解決這些問題，要科學配置司法審判資源，實現(xiàn)司法需求增長與資源供給的相對匹配性；著力完善事實認定規(guī)則，增強事實認定的客觀性與確定性；合理定位不同層級法院的職能，增強法律適用的統(tǒng)一性；科學構建審判監(jiān)督制約機制，促進司法的廉潔性與公正性；重新構建案件“事了、人和”的解紛機制，實現(xiàn)解紛成本的整體廉價性；科學設定再審制度，促進再審制度的規(guī)范性和有效性。進一步構建強制執(zhí)行的機制，增加義務人自覺履行裁判的自覺性。
關鍵詞 民事訴訟 民事訴訟法修改 司法
6、從決策的觀點看司法裁判活動 賓 凱
摘 要 本文運用德國社會學家盧曼的社會系統(tǒng)論研究司法裁判活動，把法院定位為一種決策組織，并以此嶄新視角重新詮釋司法開放與封閉、法官自由裁量權限制等法學理論的經(jīng)典問題，尋求解決司法裁判確定性與不確定性難題的新方案，以克服司法裁判理論中決定論與決斷論的二元對立。
關鍵詞 司法組織 決策悖論 決策前提 社會系統(tǒng)論 盧曼
7、從理念到技術：在司法領域中運用實驗方法的局限性 葛 琳
摘 要 司法領域的特殊性和復雜性決定了司法領域運用實驗方法不僅具有社會學領域實驗所普遍具有的不足，還面臨司法領域所特有的障礙。我國司法領域的實驗存在實驗設計和啟動不夠科學、實驗主體立場不夠客觀、實驗過程缺乏科學控制、對實驗結論的論證不夠充分的局限性。應當從避免實驗過程中的功利主義傾向、遵循實驗的基本要求、公開詳細的實驗方案、實驗過程和實驗結論，接受社會和同行檢驗、建立司法實驗統(tǒng)一規(guī)劃審批和監(jiān)督機構等方面進行彌補。
關鍵詞 司法領域實驗 局限性 受控比較 試錯
8、法律規(guī)避制度可否缺位于中國沖突法？——從與強制性規(guī)則適用制度之關系的角度分析 徐崇利
摘 要 在沖突法中，強制性規(guī)則適用制度與法律規(guī)避制度之間存在的是相配適的關系，而不是一些學者所主張的相互涵蓋關系。就此，問題的關鍵在于，必須區(qū)分作為法律規(guī)避對象的“國內(nèi)意義上的強制性規(guī)則”與強制性規(guī)則適用制度中的“國際意義上的強制性規(guī)則”。在厘清法律規(guī)避制度與強制性規(guī)則適用制度之間關系的基礎上，對我國新《涉外民事關系法律適用法》的解釋，無需師法有關西方國家，而是應在強制性規(guī)則適用制度之外，借助對公共秩序保留條款的解釋，涵括法律規(guī)避制度，以共筑維護我國公共秩序的法律沖突之制度“長城”。
關鍵詞 法律選擇 法律規(guī)避 強制性規(guī)則
9、誰在阻撓《大清新刑律》的議決？——章宗祥回憶辨?zhèn)渭罢归_ 陳新宇
摘 要 本文通過《資政院會議速記錄》、《汪榮寶日記》等史料的互相印證，指出了章宗祥《新刑律頒布之經(jīng)過》中認為“舊派阻撓大清新刑律議決”這一符合一般想象的敘述，實際上有失史實和公允。事實是在資政院議決中當新派在“無夫奸”問題上投票敗北后，故意拖延議決，并通過特殊手腕省略三讀通過新刑律的總則。雖然“無夫奸”問題的議決結果是入罪并且寫入法典正文，但因為支持新派的軍機大臣勢大和皇權首肯，欽定本僅僅將其放入《暫行章程》中，資政院的覆議權被跳過，清季的憲法秩序受到破壞。雖然辛亥革命解決了新刑律在法統(tǒng)延續(xù)上的潛在爭議，但有悖程序正義的新法存在先天的不足，其“法教”的啟蒙效果也不免大打折扣。
關鍵詞 章宗祥 《新刑律頒布之經(jīng)過》 《大清新刑律》
10、約定代位權制度對于法定代位權制度的補充與矯正——來自于英美法系的經(jīng)驗啟示 黃麗娟
摘 要 英美與大陸兩大法系之下的保險代位權制度都長期秉承不以保險合同當事人的意志為轉移的法定性。近年來，中間性保險合同的拓展對保險代位權制度產(chǎn)生了巨大的制度需求，但是，由于此類保險合同具有損失補償缺乏一致性以及改變被保險人優(yōu)先受償模式等特殊性，法定代位權制度無法在這一領域得以有效推行。而約定代位權制度則將其效力建立在保險合同當事人意志的基礎之上，從而有助于克服這一制度障礙，并最終從整體制度的層面來緩解法定代位權制度所面臨的剛性化困境。
關鍵詞 法定代位權 約定代位權 法定性 中間性保險合同
11、論犯罪的構造 〔德〕Ingeborg Puppe 陳毅堅譯
摘 要 犯罪是高度復雜綜合的案件事實；應區(qū)別犯罪構造與具體案件中犯罪檢驗的構造；犯罪本身只表明了兩個評價階層，即不法與罪責；客觀構成要件與主觀構成要件的區(qū)別是反自然的，也是行不通的，這反映在過失歸責和故意歸責中；故意與過失不是排斥關系或規(guī)范倫理的層級關系，故意包含了過失的所有概念要素，是過失的特殊情形；邏輯上正確描述犯罪案件及其要素關系的構成要件實現(xiàn)的邏輯構造和借以最好地判斷犯罪在具體案件中是否存在的犯罪檢驗在次序和內(nèi)容上不完全一致。
關鍵詞 犯罪的構造 犯罪檢驗的構造 不法 罪責 歸責
12、法治的里程——2010中美法治對話綜述 易延友 聶 鑫 張晨穎 崔國斌 呂曉杰 整理
摘 要 2010年中美法治對話在清華大學舉行。此次對話討論了中國法治發(fā)展的歷史、立法制度與法律體系的建構、憲法的發(fā)展、司法制度及其改革、刑事訴訟法的修改與完善、法學教育與法律職業(yè)以及WTO在中國的實踐等七個專題。中美雙方學者圍繞這些專題展開了熱烈而富有成效的發(fā)言與討論。
關鍵詞 法治與憲法 司法改革 刑事訴訟法的修改與完善 法學教育 WTO在中國