【專題】——《民事訴訟法》修改：學者的聲音
編者絮語 王亞新
《民事訴訟法》修訂中的舉證責任問題 李浩（南京師范大學法學院）
【摘要】：舉證責任包括行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任,后者才是舉證責任分配的對象。舉證責任的分配主要是實體法問題。規定分配舉證責任的基本原則對審判實務具有重要意義。對分配舉證責任的原則,有在民法典中作出規定的,也有在《民事訴訟法典》中作出規定的,也有在法律中不作規定的。無論是否作出規定,均以"規范說"作為確立分配原則的理論依據。我國修訂《民事訴訟法》時,可考慮一方面保留第64條第1款關于行為責任的規定,另一方面借鑒"規范說"增設分配結果責任的基本原則。
《民事訴訟法》修改與調解協議的司法審查 王亞新（清華大學法學院）
【摘要】：對調解協議進行司法確認的程序是本次民事訴訟立法修改的重點領域之一。本文考察的問題包括:從訴訟法學理論和相關的程序規范來看,對調解協議的效力進行司法確認的程序可以具有什么樣的性質?這種確認與當事人請求履行調解協議、請求變更、撤銷調解協議或者請求確認調解協議無效而提起的訴訟以及其中包含的確認有何關系?當事人提起的與調解協議效力有關的訴訟都屬于哪些訴訟類型、其訴訟標的是什么?不同類型的這些訴訟在實務中適用時可能會遇到什么樣的問題?等等。在探究這些問題的基礎上,本文對于民事訴訟立法如何就調解協議的司法審查加以規定也提出了建議。
民事訴調結合新模式的探索——以整合現行調解路徑為基礎
郭小冬（天津師范大學法學院）
【摘要】：在民事糾紛大調解的格局下,調解的種類繁多,主持調解的力量分散,實效性差。而人民調解作為一種訴訟外解決糾紛的主要方式,對于分流案件、緩解訴訟壓力有著重要的意義。為了保證人民調解的長效發展,應當使之充分發揮自身的優勢,使協議真正建立在當事人自愿的基礎上。司法的優勢在于法的運用,因此訴訟中的法院不宜采取說服教育的方式審理案件。對調解協議進行司法確認,既使人民調解獲得了司法的支持,也體現了司法最終審查的權威地位。
論非訟法理在小額訴訟程序中的適用 劉敏（南京師范大學法學院）
【摘要】：按照傳統的程序法理二元分離適用理論,小額訴訟程序應當適用訴訟法理。然而,小額訴訟程序完全適用訴訟法理,無法實現小額訴訟所追求的訴訟效率價值。在訴訟過程中,只有部分地適用非訟法理,才能達到簡易、靈活、迅速、低成本解決小額糾紛的目的,從而實現小額訴訟的效率價值。因此,按照小額訴訟程序審理案件,在適用訴訟法理的同時,應當部分地適用非訟法理——職權探知主義之部分采用、直接言詞原則之限制、公開原則之限制與排斥、自由證明之采用等。盡管小額訴訟程序中部分適用非訟法理,但也應當給予小額訴訟當事人一定的程序保障。
小額訴訟與程序分類 傅郁林（北京大學法學院）
【摘要】：小額訴訟程序的價值和目標,是為了彌補正式司法程序在便民訴訟方面的缺陷,而不是像我國法院期待的那樣為了分流案件或分解司法壓力。與西方問題不同的是,我國民事司法本來就是以簡單的民事關系和傳統民事糾紛為基礎建立起來的以調解為重心、以職權主義為理念的訴訟程序,這些正是西方司法制度所不具備故而只能通過小額訴訟程序才能體現的重要特征。因此我國民事司法改革的總體方向是將適應市場體制和商事社會需求的專業化、規范化、體現處分權主義和辯論主義的普通程序從傳統司法模式中分離,同時必須改變程序分類單一和改革目標單向的結構,因為這直接導致了目前簡易程序的嚴重濫用并且民事司法改革方向無法確定。故須首先按照不同的價值目標對程序進行如下分類:實行一審終審制的非訟程序應適用于民法、公司法等實體法所規定的更大范圍的非訟事件;實行職權主義和調解優先原則的家事訴訟程序應當獨立建構,優化督促程序等商事速裁程序,并通過訴訟成本分擔等制度杠桿抑制支付令異議;改變獨任制(審判組織)與簡易程序(訴訟程序)捆綁模式,以使簡易程序與普通程序各自的價值目標和適用范圍不受法官人手的影響而得以明確。
《民事訴訟法》修改的集約化圖景 韓波（中國政法大學）
【摘要】：民事訴訟量在近年來的持續增長及其可能帶來的負面效應是我國《民事訴訟法》修改要面對的基本前提。民事訴訟修法理念由"粗放"到"集約"的轉型是民事訴訟修法成功的基本保障。訴訟模式架構由"一體化"格局轉向"間隔型"格局、訴訟程序結構由"庭審過場型"雙階結構轉向"庭審中心型"雙階結構是《民事訴訟法》集約化修改的兩項基本作業�！睹袷略V訟法》經過集約化修改將勾勒程序效益最大化、審判崗位績效最大化、司法產品社會接受度最大化的民事訴訟運行理想圖景。
關于民事訴訟中缺席判決救濟制度的立法思考 畢玉謙（國家法官學院）
【摘要】：近年來,我國審判實務上出現了許多的難點、疑點問題,缺席審判及其相應的救濟制度便是其中之一。為了避免訴訟遲延或者使得訴訟在一無所獲的情況下遭致終結,缺席判決是針對當事人所出現的缺席情形而不得不采取的一種裁判方式。它是在特別情況下冒著犧牲實體真實為代價而求得程序正義的一種換價模式。但是,由于審判上的情形紛繁復雜,不當的缺席判決也在所難免,因此,相關的司法救濟制度就顯得十分重要。在此方面,我國現行民事訴訟法尚存許多空白與缺陷,在修法工作已正式列入立法機關的議事日程之際,有必要對此加以探討。
論我國民事地域管轄制度的完善——以《民事訴訟法》修改為背景展開
郭翔（北京師范大學法學院）
【摘要】：不同地方的法院在審判能力和審判效果上會有客觀的差異,法律應當并且不得不在一定幅度內容忍這種差異的存在。人們應當結合案件的性質來考慮對這種差異的容忍度,這就是設置我國民事地域管轄制度時,作為支撐性的理念。按照這一理念,應當重新設置專屬管轄制度,調整協議管轄制度,重新認識和表述一般地域管轄與特殊地域管轄制度。
【司法制度】
論動產占有的權利推定效力——以《德國民法典》第1006條為借鑒
莊加園 李昊（德國科隆大學;北京航空航天大學法學院;）
【摘要】：動產占有的推定效力更多地涉及占有人權利的證明責任與主張責任。由于權利推定的內容是權利或法律關系的狀態,在實際上難以被推翻,因此德國通說舍棄了《德國民法典》第1006條的文義解釋,而將該規范理解為法律上的事實推定。但若受益于推定效力的占有人對于占有取得原因保持沉默,勢必會給推定相對人帶來駁斥的困難,德國學說為保證訴訟當事人在占有推定情況下,依然享有同等的攻擊防御機會,提出種種學說來修正這種對于推定相對人不利的訴訟狀態。
簡論香港特別行政區基本法對財產征用的規制 李緯華（清華大學法學院）
【摘要】：作為一部憲法性法律,《基本法》保護私有財產權,規制對財產的征用。具體調整財產征用的《基本法》第6條與第105條的含義如何,卻有待研究。實證考察香港特別行政區法院對財產征用案件作出的相關判決表明,能夠被占有與轉讓的、屬于個人所有的才是這兩條意義上的財產;征用是指政府對私有財產的取得,對私有財產施加限制一般不能構成對財產的征用,除非構成事實征用;依法征用是指征用必須已經被制定成法律或在法律中存在依據,并且法律本身必須具有可得性與精確性;"實際價值"作為補償標準就是"等同原則"。同時,香港特別行政區法院在對財產征用案件作出的判決中尚未觸及如下三個問題,即《基本法》第105條是否隱含"為了公共利益"條件、《基本法》第105條是否隱含著對私有財產的侵擾必須符合比例原則與《基本法》第105條是否隱含著對財產的征用必須符合比例原則。
【外國法研究】
日本低碳社會的核電依賴與法政策 田思源 （清華大學法學院）
【摘要】：為了實現《京都協議書》的溫室排放目標和最終實現低碳社會的目標,日本將能源立國作為基本國策,注重發展原子能發電,以解決能源緊缺問題和減少二氧化碳排放,結果導致對核能發電的依賴。由于日本是個島國,地震等自然災害多發,使核電站集中建設帶來的安全問題一直成為爭議的焦點。市場經濟下電力公司的民營化與確保社會公益事業安全性的國家干預,成為核電發展的矛盾所在。因地震引發的福島核電站核泄漏事故可能成為日本核電發展的轉折點。核電問題上的居民自治與信息公開的進步,核電站建設的暫時停滯與高端安全技術的發展,后京都時代全球溫暖化對策的調整,核電危機的應急體系與管理機制的完善,都成為日本當前法政策的重要課題。而日本核危機對我國核電發展戰略的影響以及我國相關立法的完善,也是我們需要檢討的課題。
《日本民法》之合同不履行
[日]中田�？� 張家瑜（;日本東京大學法學部;日本一橋大學;）
【摘要】：依照在19世紀末制定的日本民法,關于合同不履行向來有如下規則:在債務能夠履行的場合,債權人可以主張強制履行、請求賠償損害或者解除合同。在債務不能履行的場合,如債務人有歸責事由,則作為損害賠償及合同解除問題;否則,則作為風險負擔問題。這套規則的前提在于,不問債權的發生原因,而按統一的規則處理;履行可能與否依社會交易觀念判斷;依債務人是否具有歸責事由而區別對待。最近日本的學說對此提出批判,強調對因合同而發生的債權應重視當初合同的內容。目前在日本法務省設置的專門委員會正參照上述議論,審議日本民法(債權關系)的修改。