《政法論壇》2020年第3期目錄
【論文】
人民主權理論的思想史敘事 劉練軍
論受賄罪的實行行為 勞東燕
指導性案例裁判要點的法理及編撰方法 楊知文
結構如何影響司法實踐？——以法院的立案實踐為分析對象 馬超
知識產權全球治理體系的功能危機與變革創新——基于知識產權國際規則體系的考察 何華
【評論】
弱者的武器：網絡呼吁機制的法與經濟學分析 高薇
唐律中的“殺”與“死” 劉曉林
民事證明責任分配規范的法教義學新釋 段文波
論“以營利為目的”犯罪的形態認定 張陽
純粹經濟損失的法經濟學分析 張瀚
除斥期間的刑法評價 蔣太珂
【讀書札記】
自然律的理性選擇理論釋讀——關于霍布斯《利維坦》的札記 陳擇涵 丁利
專制并不專屬于東方——亞里士多德《政治學》研讀札記 張辰龍
【“全面依法治國”專欄】
作為犯罪治理方式的企業合規 馬明亮
【馬克思主義法學本土化研究】
官府調解與民間裁決：近代選擇性記憶下的傳統 張德美
【論文】
人民主權理論的思想史敘事
作者：劉練軍（東南大學法學院，東南大學人權研究院）
內容摘要：主權是指一國之內不受限制的最高權力。人民主權意味著主權歸人民所有，人民之外的君主、議會、元首、政府、上帝、神等等皆不得行使主權。歷史上，對人民主權理論持異議的大有人在。除格勞秀斯和主權神權學派外，其他的異議者反對人民主權的立足點都是人權，即擔憂主權即便掌握在人民手中，它同樣會對個體的人權構成威脅。在人民主權思想史上，替其辯護的亦為數不少，盧梭和哈貝馬斯是其中的典型代表，前者提出了著名的主權公意論，后者對人民主權進行了程序化詮釋。人民主權辯護者均認為人民之所以要掌握主權，為的就是保障他們自己的人權。其實，人民主權和人權為一體兩面，人民主權是面子，人權是里子。我國有著人民主權的制憲傳統，憲法素來認可人民主權這塊面子，當下最重要的是從立法、執法和司法上保障人權這個里子。
關鍵詞：人民主權；人權；憲法；盧梭；哈貝馬斯
論受賄罪的實行行為
作者：勞東燕（清華大學法學院）
內容摘要：受賄罪實行行為的界定，需要結合公職不可謀私利性的保護法益，在厘清相關立法規定之間關系的基礎上，遵循體系融貫性與合目的性的方法論要求。職務關聯性與“為他人謀取利益”均非實行行為的組成部分。職務關聯性是作為客觀附隨要件存在，宜理解為直接或間接利用本人職位的影響力。“利用職務上的便利”的成立，僅要求行為人利用基于職位本身的規范上或事實上的支配性影響，不以存在特定的職務行為為必要，也不以在獲取財物的當時具備國家工作人員的主體資格為前提�！盀樗酥\取利益”位于主觀構成要件層面，屬于收受型受賄的主觀動機要素，旨在將公職公用與單純私人交往的情形排除在外，從而將受賄罪的處罰范圍限于公職私用的場合。受賄罪屬于單一行為犯，獲取財物作為實行行為而存在，故而應以是否獲得財物作為既遂的標準，并以此為基礎來理解受賄故意的內容。對其中的財物，應在財產的意義上作擴張性理解，只需具備客觀或主觀的價值之其一即可。
關鍵詞：受賄罪；實行行為；利用職務上的便利；為他人謀取利益；斡旋受賄
指導性案例裁判要點的法理及編撰方法
作者：楊知文（華東政法大學科學研究院）
內容摘要：從法律適用的場景出發，裁判要點首先應被看作是法官從事法律解釋形成的個案裁判規范。同時，裁判要點已然體現了最高法院的釋法目標追求，是最高法院借助具體案例而整合出的表達司法規范的新形式。指導性案例及其裁判要點也是最高法院進行審判管理的載體，裁判要點具有多方面的審判管理作用，其定位于統一法院系統的審判活動，并以法官的自由裁量權為規范對象。依據對相關法律規定的解釋效果，可以從類型上劃分出直接展示法律規范意思的裁判要點、具體釋明法律規范含義的裁判要點和補充續造法律規范內容的裁判要點，而法律解釋中的文本闡釋與事實剪裁正是裁判要點形成的兩種基本路徑。裁判要點的編撰和完善需要圍繞案件中的法律爭議展開，應盡可能地包容裁判理由的完整結構，不能忽視法官形成案件事實的規則，并有針對性地展現對法律解釋具體方法的運用。
關鍵詞：指導性案例；裁判要點；法律適用；法律解釋；審判管理
結構如何影響司法實踐？
——以法院的立案實踐為分析對象
作者：馬超（清華大學社會科學學院政治學系，清華大學數據科學研究院）
內容摘要：學界很少關注法院的組織結構問題。司法實踐中的各種問題通常被歸結為程序及其制度的設計問題。借鑒組織學中的結構情境理論，以法院三十余年來的立案實踐為分析對象可以看出，司法實踐的效果與法院所采用的“結構—程序”組合存在重要關系，組織結構與程序制度之間的匹配或失配關系是組織結構影響司法實踐的核心機制。組織結構所代表的是法院內部的權力劃分安排，結構與程序的關系實則反映的是法院的權力安排與司法程序的配置相容問題。法院的組織結構之所以對司法實踐具有重要影響，根源在于中國司法特殊的權力實踐方式。為實現訴權保障的司法價值，確保組織結構不成為其障礙，可行的解決之途或在于以程序吸納結構，將結構納入程序的價值關照之中。
關鍵詞：組織結構；結構情境理論；匹配；立審分立；權力安排
知識產權全球治理體系的功能危機與變革創新
——基于知識產權國際規則體系的考察
作者：何華（中南財經政法大學知識產權研究中心）
內容摘要：知識產權全球治理以知識產權國際規則為最主要的表現形式和治理手段，知識產權國際規則呈現出“協調—規范—制裁”的演化路徑�，F有知識產權國際規則體系是傳統價值鏈中利益分配思維的體現，暴露出了一系列功能危機。在可持續發展目標之下，知識產權全球治理在模式、結構和具體制度等方面均可以進行創新。中國正在積極參與知識產權全球治理體系改革。中國要由知識產權全球治理體系的被動參與者轉換為積極推動者，并且對知識產權國際規則的改革和創新做出貢獻。
關鍵詞：知識產權；全球治理；功能危機；國際規則
【評論】
弱者的武器：網絡呼吁機制的法與經濟學分析
作者：高薇（北京大學法學院）
內容摘要：赫希曼建立的退出—呼吁框架為研究網絡平臺提供了嶄新視角。在網絡空間中，企業借助網絡效應，易形成壟斷及權利濫用的情況，這使用戶的退出選擇變得相對困難，使呼吁成為了網絡用戶表達不滿的重要途徑。近年來我國所有大型網絡平臺都不時出現影響較大的呼吁事件。事實上，在網絡空間中呼吁對督促企業調整行為仍然奏效，且呼吁與法律制度存在重要的聯動關系。呼吁對各種規則的演進有著積極的作用，呼吁為立法者傳遞信號。呼吁亦針對私人執行的弊端，而平臺自治和司法的效果會反向加強或削弱呼吁的選擇。為調節經濟和社會的運行，作為市場性力量的退出、作為政治手段的呼吁與法律制度，就重要性而言沒有高低之分，只是發生作用的條件不同而已。
關鍵詞：網絡平臺；呼吁；退出；集體行為；壟斷
唐律中的“殺”與“死”
作者：劉曉林（吉林大學法學院，華東政法大學）
內容摘要：《唐律疏議》中“殺”與“死”皆為廣泛出現的高頻詞匯，兩者在篇目與律條中的分布呈現重合。結合其作為立法語言的專門含義與用法，我們清晰地看到，法典中分布重合的主要表現是：作為犯罪行為的“殺”與作為行為結果的“死”在定罪量刑過程中的密切關系。唐律中“殺就是死，死并非殺”，即行為對象死亡是作為犯罪行為的“殺”表意本身所包含的當然含義，立法不會單獨描述作為殺人犯罪結果的死亡；若立法列舉了致人“死亡”的行為，則此種行為并非“殺人”。此種關系淵源于秦漢律中的“殺就是死，死就是殺”。致人“死亡”的行為逐漸從“殺人”中分化出來，在刑事法律規范體系中具有了獨立的表達方式與相應的定罪量刑地位，背后蘊含的是行為人主觀心態對于定罪量刑的影響逐漸增強。
關鍵詞：唐律疏議；殺；死；罪刑關系
民事證明責任分配規范的法教義學新釋
作者：段文波（西南政法大學比較民事訴訟法研究中心）
內容摘要：長期以來，我國一直將舉證責任的本質視為行為責任，但經過20多年的努力，客觀證明責任論已然成為學界通說。在此情形下，立法者潛意識里仍然以行為責任論為基礎訂立了若干證明責任的分配條款，反而造成概念上的重復與分配規則上的繁雜。其根本原因在于，以行為責任論為基礎預先制定證明責任分配規則本身包含了行為責任變動不居而不能事前制定的邏輯錯誤，加之對于“誰主張、誰舉證”中主張的誤解，終致補充規定均屬畫蛇添足。此條原則本系契合規范說的客觀證明責任分配規則。其中所謂主張，對原告意味著請求原因，對被告意味著抗辯。而抗辯的內容則包括權利消滅事實、變更事實以及妨礙權利行使的事實。
關鍵詞：提供證據責任；證明責任；主張責任；抗辯
論“以營利為目的”犯罪的形態認定
作者：張陽（鄭州大學法學院）
內容摘要：“以營利為目的”為構成要件要素的犯罪在刑法中占有一定比重，這類犯罪司法疑難問題多集中于犯罪形態的認定。在類型化研究的基礎上，“以營利為目的”犯罪的狹義共犯應立足于部分犯罪共同理論分別認定；間接正犯的成立宜遵循目的歸屬身份要素的立場；對停止形態的考量除了目的要素之外，還應包含數額或情節等罪量要素。而在間接性營利目的犯罪的罪數認定中，應借助后續行為的性質進行實質判斷。
關鍵詞：營利目的；類型化；犯罪形態認定
純粹經濟損失的法經濟學分析
作者：張瀚（華南理工大學法學院）
內容摘要：純粹經濟損失以民事侵權制度作為主要法律淵源，其司法裁判不僅要遵循法學邏輯，而且要兼顧國家的經濟發展目標。供給側改革和市場經濟的健康運行需要司法裁判適當兼顧法律適用的經濟效果。受到侵權制度的歷史傳統、侵權認定的損害預見性理論和侵權客體絕對權學說的影響，純粹經濟損失的司法救濟雖然遵循了侵權理論的法學自洽邏輯，卻較少兼顧法律適用對經濟的影響。純粹經濟損失的侵權救濟如果忽視法律適用對市場的影響，將引發當事人道德風險，導致供給側的過度投資，并帶來司法裁判扭曲市場資源配置的后果。在法律適用中把純粹經濟損失的社會成本性質，通過專家證人等程序性規則納入司法視野，可以避免裁判結果對市場供給側的消極影響，促進市場機制的良好運行，實現能動司法。在遵循侵權法律適用邏輯的前提下，在裁判中充分考慮純粹經濟損失和司法救濟的市場影響，建立實質性和歷史性相結合純粹經濟損失計算標準，可以實現裁判規則和裁判效果的統一。
關鍵詞：純粹經濟損失；侵權行為；社會成本
除斥期間的刑法評價
作者：蔣太珂（華東政法大學科學研究院）
內容摘要：已罹除斥期間的欺詐行為的刑法評價涉及刑法應否保護“民法不予保護的利益”之問題。建立在違法論層面的法域關系協調范式不能解決該問題，應從除斥期間的規范目的之角度尋求解決之道。除斥期間制度對多元利益的平衡，本質上屬于發揮一般預防作用的風險分配機制，與刑法的法益保護目的具有內在契合性。就法益保護目的的實現而言，除斥期間制度的風險分配是比刑事制裁更為有效且不會過度侵害被害人利益的一般預防策略。對于已罹除斥期間的欺詐行為的刑法評價，排斥考慮除斥期間制度的規范目的，將會導致法秩序沖突�；诔馄陂g制度的風險分配功能，形成權人于除斥期間內未行使撤銷權的事實應被理解為客觀處罰條件。
關鍵詞：除斥期間；風險分配；一般預防；客觀處罰條件
【讀書札記】
自然律的理性選擇理論釋讀
——關于霍布斯《利維坦》的札記
作者：陳擇涵；丁利（中山大學法學院；中山大學法學理論與法律實踐研究所）
內容摘要：“每一個人對每個人的戰爭”的自然狀態，可以描繪為著名的囚徒困境，其中合作結果并非納什均衡。十九條自然律，在強調了合作實現取決于人們放棄某些行為權利以及締結有約束力的社會契約的基礎上，其內容涵蓋了作為互惠互利的交換正義與作為不偏不倚的分配正義兩方面。而自然律的實施即合作成為人們的理性選擇，通常需要一個外在的強制性的力量即主權者。這就是一個通過對自然律的認識和理性地運用走出自然狀態，進入文明社會的建立“利維坦”的過程。
關鍵詞：自然狀態；自然律；社會契約；理性選擇理論
專制并不專屬于東方
——亞里士多德《政治學》研讀札記
作者：張辰龍（中國政法大學政治與公共管理學院）
內容摘要：在最早用之為政治概念的亞里士多德那里，專制一詞指稱的是關涉統治者與被統治者關系的一種統治形式，而非有關統治者人數和權力歸屬的某種政體類型，所謂“專制政體”就是一個矛盾的修辭。專制統治同時也是統治者意圖之外亞里士多德用以判別政體好壞的一個客觀標準，希臘城邦中的所有政體之變態都是專制性的，專制主義并不僅僅限于東方。
關鍵詞：亞里士多德；專制；統治形式；政體類型
【“全面依法治國”專欄】
作為犯罪治理方式的企業合規
作者：馬明亮（中國人民公安大學）
內容摘要：企業合規如果與刑事追訴相結合，可以視為犯罪治理方式。其理念是直接追訴并強化個人刑事責任，以合規計劃為條件暫緩或放棄追訴企業。從外在運行路徑來看，它是一種協商治理模式，從內在原理上則體現了特殊預防理論。雖然我國刑事立法與實踐中不乏企業合規的端倪，但遠不成體系。立法者如果不進行系統化構建，會造成企業犯罪治理中的低能、無效甚至反法治現象。因此，需要重新評價與重構我國企業犯罪的法律和程序，構建以合規為導向的企業刑事責任體系，將合規計劃融入認罪認罰從寬制度，并附合規導向的證據法規則。企業合規正當發揮犯罪治理功能的前提是，合規計劃自身必須有效，實施過程中必須體現司法公正。惟此，企業合規才會擁有司法的生命力，而不是止步于公司內部的一種治理方式。
關鍵詞：企業合規；犯罪治理；刑事責任；特殊預防；認罪認罰從寬
【馬克思主義法學本土化研究】
官府調解與民間裁決：近代選擇性記憶下的傳統
作者：張德美（中國政法大學法學院）
內容摘要：在傳統中國，民間裁決是與調解同樣重要的一種糾紛解決方法。但在近代法律變革過程中，這兩種傳統的命運卻截然不同。近代法庭調解傳承了古代官府調解的衣缽，由于它在國家立法層面得到確認，調解制度總體上得以強化，而民間裁決則在司法改革與革命運動的夾擊下歸于沉寂。這兩種命運也塑造了人們對于歷史的記憶，調解被推崇為東方經驗，而民間裁決已經被遺忘在歷史的角落。在法學研究從法律形式主義轉向現實主義的時候，回顧歷史，找回那些被遺忘的傳統顯得尤為重要。
關鍵詞：官府調解；法庭調解；民間裁決；行政調處